Олег Баев - Основы криминалистики. Курс лекций

Более сложный и, конечно же, более принципиальный характер носит вводимое в определение тактического приема указание на такое непременное его свойство, как допустимость. Есть мнение, что включение указания на него в определение тактического приема необоснованно, ибо это аксиоматичное положение. Действительно, это аксиоматично. Но само понимание допустимости тактического приема настолько в высшей степени дискуссионно, что не может не сказаться на самой сущности разрабатываемых криминалистикой тактических средств. Прежде чем рекомендовать тот или иной способ действия в качестве тактического приема, принципиально важно решить вопрос о его допустимости, и именно на это направлено данное указание в определении сущности тактического приема как одной из основных криминалистических категорий.

Тут же скажу: указание части 2 ст. 189 УПК РФ о том, что помимо запрета на постановку наводящих вопросов в «остальном следователь свободен при выборе тактики допроса», на мой взгляд, чрезвычайно опасно, и на практике может повлечь далеко идущие негативные последствия. Будем надеяться, что следователи не воспримут ее как своеобразную индульгенцию на возможность использования любых тактических приемов проведения этого следственного действия, а, напротив, станут более серьезно относиться к решению вопроса об их допустимости.

По мнению большинства исследователей данных проблем, тактический прием допустим, если он отвечает трем взаимосвязанным и взаимообусловленным условиям (критериям): законности, нравственности и избирательности воздействия. Рассмотрим эти критерии в силу их принципиальнейшей значимости подробнее.

Тактический прием должен быть законным, правомерным . Это означает, что он должен применяться субъектом соответствующего вида криминалистической тактики в рамках и пределах его компетенции, установленных законом, при неукоснительном соблюдении им установленных запретов на то или иное поведение (например, наводящие вопросы запрещаются) и предписаний об условиях производства отдельных следственных действий (например, лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех).

Принципиальное значение для оценки допустимости тактического приема с позиций критерия его законности являются положения статьи 164 УПК РФ: «При производстве следственных действий недопустимо применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц».

В то же время и в этом, на первый взгляд не вызывающем возражений, положении не все так просто. В частности, как понимать в его контексте предупреждение свидетеля и потерпевшего перед началом их допроса об ответственности по статьям 307 и 308 УК РФ? Разве это не угроза уголовной ответственности за дачу этими лицами заведомо ложных показаний или за отказ от дачи показаний, но угроза законная и вполне допустимая? Или введенное статьей 112 УПК РФ право следователя на отобрание обязательства о явке не только от обвиняемого или подозреваемого, но и от потерпевшего и свидетеля с разъяснением этим лицам последствий нарушения обязательства? Разве это также не законная угроза?

С этими процессуальными предписаниями корреспондируется статья 302 УК РФ, установившая весьма строгую уголовную ответственность за принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения путем применения угроз, шантажа и иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание. Особо хочу обратить внимание, что речь в данной статье идет об уголовной ответственности следователя или дознавателя вне зависимости от того, правдивые или ложные показания ими получаются или делается попытка их получить.

Такой же граничный характер для оценки допустимости тактического приема с позиции критерия законности, но уже для адвокатской тактики носят уголовно-процессуальные предписания о полномочиях защитника (ст. 53 УПК РФ) и несомненно также имеющая отношение к тактической деятельности адвоката статья 306 УК РФ. Ею установлена «полновесная» уголовная ответственность за подкуп или принуждение свидетеля, потерпевшего к даче ими ложных показаний или к уклонению от дачи показаний, а также эксперта к даче им ложного заключения и переводчика к осуществлению им неправильного перевода.

Кстати скажу, мне неясно, почему в круг лиц, в отношении которых возможны подкуп или принуждение, не включены подозреваемый и обвиняемый? Разве не реальны ситуации, когда и в отношении их осуществляются подобные действия для «убеждения» «взять преступление на себя» либо смягчения степени участия другого лица?

С высокой степенью уверенности можно предположить, что именно такие действия защитников имели в виду опрошенные профессиональные участники уголовного судопроизводства, 76,7 % которых отметили, что адвокаты чаще всего используют для защиты как законные, так и незаконные средства [150] .

Этичность тактического приема означает, что он, вне зависимости от того, кем из профессиональных участников уголовного судопроизводства применяется, должен соответствовать принципам морали и нравственности, требованиям общей и судебной этики. Это, казалось бы, очевидно. Но как раз именно оценка допустимости конкретных тактических средств с позиций их этичности вызывает наибольшие разногласия среди криминалистов. К сожалению, большинство из них решают этот вопрос, можно сказать, ригористически, исходя из личного понимания морали и нравственности, не утруждая себя сколь-либо серьезным этическим обоснованием своего мнения.

Следует в этой связи согласиться с А.Д. Бойковым, заметившим, что наиболее существенным недостатком многих работ по судебной этике как раз и является то, что нравственные оценки тех или иных тактических приемов следователя, адвоката авторами не обосновываются, а лишь провозглашаются [151] .

Понимая всю серьезность подобных «обвинений», в подтверждение сказанному приведу несколько мнений ученых по вопросу этической допустимости одного и того же приема из арсенала следственной тактики. Он заключается в создании у подследственного преувеличенного представления об объеме имевшихся у следователя доказательств и их значимости.

М.С. Строгович пишет: «…нет никаких сомнений в том, что (это) есть обман лица, с сообщением ему ложных сведений, а не что иное. Но солгать можно прямо, словами, а можно то же сделать более сложным способом, – таким образом, что слова и предложения сами по себе ложными не являются, но они так построены и даны в таком контексте, сказаны таким тоном и с такой мимикой, что тот, кому они высказаны, ложь примет за правду, а правду за ложь. А это есть обман, ложь, которая от того, что она подана в особо хитроумной форме, не делается допустимой; наоборот, она приобретает особо нетерпимый, незаконный и аморальный характер».