Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Разновидностью косвенных гарантий являются контргарантии (иногда используется термин «супергарантия» [79] ), представляющие собой гарантию гарантии. Контргарантию обычно требует бенефициар, желающий кроме гарантии банка должника (который может быть малоизвестным) получить также гарантию более известного банка. Просьба о контргарантии обычно исходит от банка-гаранта, принимающего обязательство перед контргарантом компенсировать ему те суммы, которые он будет обязан уплатить в соответствии с основанным на контргарантии обязательством. Определение контргарантии дается как в ст. 2(c) Унифицированных правил 1992 г., так и в ст. 6(c) Конвенции. Нами используется определение Конвенции как более широкое и распространяющееся также на резервные аккредитивы. Согласно данному определению, контргарантия означает обязательство, выдаваемое гаранту (эмитенту) другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому другому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им. Вместе с тем Унифицированные правила в ст. 2(c) содержат важную норму, устанавливающую принцип двойной автономии контргарантии, отсутствующую в Конвенции. Этот принцип означает независимость контргарантии как от основного договора между принципалом и бенефициаром, так и от основной гарантии. Соответственно, инструктирующая сторона ни в коей мере не связана условиями основного договора и основной гарантии. Важным следствием этого является самостоятельный характер права, применимого к контргарантии, и его независимость от права, применимого к основному договору и основной гарантии. Контргарантия по выполняемым функциям аналогична встречному аккредитиву (back-to-back credit) [80] , когда первый аккредитив используется, по существу, только в качестве гарантии.

В зависимости от количества гарантов (эмитентов) можно выделить: 1) однобанковые гарантии (резервные аккредитивы) и 2) многобанковые гарантии (резервные аккредитивы). Последние в свою очередь подразделяются на гарантии (резервные аккредитивы), предусматривающие солидарную ответственность гарантов или эмитентов (joint and several liability), и на синдицированные (syndicated) гарантии (резервные аккредитивы [81] ).

В зависимости от срока действия международные банковские гарантии и резервные аккредитивы подразделяются: 1) на гарантии (резервные аккредитивы), прекращающие свое действие после исполнения гарантом своих обязательств перед бенефициаром; и 2) длящиеся (evergreen) или револьверные (revolving) гарантии (резервные аккредитивы), которые возлагают на гаранта ответственность по определенным обязательствам заемщика (в размере определенной суммы), возникшим впоследствии. Если Конвенция в ст. И-1(c) допускает использование длящихся и револьверных гарантий (резервных аккредитивов), то ISP-98, наоборот, предписывает игнорировать слова «длящийся» или «револьверный», включенные в текст резервного аккредитива, если этого не требует контекст (l.lO(c-ii)).

В зависимости от возможности одностороннего изменения (прекращения) гарантом (эмитентом) международные банковские гарантии и резервные аккредитивы можно подразделить: 1) на отзывные и 2) безотзывные. Общим для всех документов является презумпция безотзывности, если в самой гарантии (резервном аккредитиве) не предусмотрено иное (ст. 4 Конвенции, п. 1.06(b)ISP-98, ст. 5 Унифицированных правил 1992 г.).

В зависимости от степени обусловленности исполнения международные банковские гарантии можно подразделить: 1) на условные (договорные) гарантии, предполагающие, что требования бенефициара к гаранту подлежат удовлетворению только в том случае, если бенефициар, наряду с требованием платежа, представит судебное решение, вынесенное против принципала, являющееся условием платежа по гарантии; и 2) гарантии по первому требованию, обязывающие гаранта произвести платеж против простого требования бенефициара без необходимости представления последним судебного решения или иного доказательства ненадлежащего выполнения принципалом своих договорных обязательств.

Вопрос о праве, применимом к международной банковской гарантии (резервному аккредитиву), решается во всех документах примерно одинаково: если право не избрано сторонами, то применяется право места коммерческой деятельности гаранта [82] , места нахождения учреждения гаранта (эмитента) [83] или места выдачи резервного аккредитива [84] . Терминологические различия объясняются желанием решить вопрос о гарантиях (резервных аккредитивах), выдаваемых структурными подразделениями (филиалами и отделениями). В связи с этим Унифицированные правила вводят специальную норму, предусматривающую, что если гарант имеет более одного места коммерческой деятельности, то гарантия подчиняется праву места коммерческой деятельности отделения, ее выдавшего. ISP рассматривает эмитента и его структурные подразделения в качестве самостоятельных лиц. В национальном законодательстве, включая российское, вопросы права, применимого к банковской гарантии, решаются также достаточно единообразно, с использованием критериев местонахождения гаранта.

6.2. Форма и условия международной банковской гарантии и резервного аккредитива

В отношении формы международной банковской гарантии и резервного аккредитива подходы, содержащиеся в международных документах, различаются по степени детализации:

♦ отказ от установления требований к форме используется в ISP-98 (п. 1.05-Ь), предусматривающих, что правила не распространяются на формальные требования по исполнению резервного аккредитива, а данные вопросы решаются в соответствии с применимым правом [85] ;

♦ требование письменной формы используется в Унифицированных правилах 1992 г. (ст. 2(a));

♦ установление функциональных требований используется в Конвенции (ст. 7(2)), предусматривающей, что обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром.

Говоря об условиях международной банковской гарантии (резервного аккредитива), следует указать на их разделение на недокументарные (non-documentary) и документарные (documentary), что имеет важное значение. Четкие критерии, позволяющие установить отличие недокументарных условий от документарных, содержатся только в ISP-98, хотя упоминание о документарных условиях можно встретить и в ст. 2(1) Конвенции. Различие между недокументарными и документарными условиями проводится по их влиянию на обязательства эмитента. Недокументарные условия не принимаются во внимание вне зависимости от того, влияют ли они на обязательство эмитента рассматривать представленные документы в качестве соответствующих условиям резервного аккредитива или рассматривать резервный аккредитив как выставленный, измененный или прекращенный. ISP-98 содержат общее правило, согласно которому условия являются недокументарными, если резервный аккредитив не требует представления документа, удостоверяющего его выполнение, и если исполнение не может быть установлено эмитентом на основании собственных данных или в рамках нормальных операций (п. 4.11-Ь).