Марина Одинцова - Институциональная экономика

Можно выделить следующие элементы системы принуждения к соблюдению правил. Для этого мы воспользуемся классификацией, предложенной Робертом Элликсоном [Ellickson, 1987, р. 76]. Все эти элементы контроля в совокупности образуют систему общественного контроля (см. табл.).

Система общественного контроля

Первая сторона – это сам человек, который следит за соблюдением норм поведения, ставших его внутренним убеждением, и он сам наказывает себя, если нарушает их.

Вторая сторона — это лицо, которому при заключении контракта дается обещание (кредитор по договору). Оно следит за исполнением данных ему обещаний и применяет награды и санкции в зависимости от того, исполняет ли другая сторона свои обязательства перед ним.

Контроль третьей стороной отличается от контроля, который осуществляет вторая сторона, тем, что в этом случае действуют правила, на которые контролируемое лицо не давало явного согласия, а санкции осуществляют люди, не принимавшие участия в исходном взаимодействии. Третьей стороной, осуществляющей контроль, могут быть не организованные в форме иерархии социальные силы, организации или государство. Третьи стороны, которые осуществляют принуждение, весьма разнообразны. Они могут включать правовую систему государства, фирмы с двумя или более занятыми, католическую церковь, Международную федерацию тенниса, Всемирную торговую организацию и т. д. Третьи стороны налагают издержки различными способами. Государство налагает издержки путем использования физического насилия (заключение в тюрьму), католическая церковь – путем отлучения от церкви. В рамках неформального контроля внутри определенного сообщества людей контролерами [17] могут быть родственники, друзья, те лица, которые передают слухи о нарушителе, члены «комитета бдительности» и другие лица.

Контролеры могут разнообразными способами объединять свои усилия, и тогда возникают смешанные системы контроля. Один контролер может сознательно следить за соблюдением правила, установленного другим контролером. Граждане государства могут стать членами «комитетов бдительности», которые следят за соблюдением требований закона. С другой стороны, представители государственной власти (полицейские), исполняя свои обязанности, могут руководствоваться неформальными правилами и собственной этикой, а не буквой закона.

Когда суды обращаются к обычаям делового оборота, чтобы конкретизировать неполный контракт, заключенный сторонами, они принуждают к исполнению неформальных правил, возникших в определенном деловом сообществе.

1.4.4. Неформальные правила профессиональных сообществ как источник формальных правил

В юриспруденции издавна ведется дискуссия об источниках права. В течение длительного времени продолжает существовать точка зрения, которая рассматривает социальные нормы, возникшие в процессе длительной культурной эволюции, в качестве надлежащих, сбалансированных решений социальных проблем, которые обладают преимуществами по сравнению с правовыми нормами, сконструированными законодателем и используемыми как инструмент планирования. Этот подход можно обнаружить еще в исторической школе Фридриха фон Савиньи и в его спорах с Тибо в начале XX века. Савиньи утверждал, что источниками права является не закон и законодатель, а непосредственный выразитель народного сознания – обычай или наука, которая заменяет обычай там, где он не поддается непосредственному наблюдению и где его выявление требует специальных технических приемов.

Этот подход характерен и для некоторых современных исследователей в области экономики права. Так, Кутер, один из авторов известного учебника по экономике права, предложил подход, который в литературе получил название структуралистского. В соответствии с этим подходом задача судов заключается в том, чтобы преобразовать социальные обычаи в правовые нормы, если структура игры, которая породила неформальное правило, приводит к эффективности. При этом под эффективностью понимается максимальное благосостояние той группы, в которой действует это правило. Суды, по мнению Кутера, должны искать эффективные решения, которые возникли в процессе социального взаимодействия людей в рамках определенных структур, поддерживающих сотрудничество между ними [Cooter, 1996].

Существует два различных способа, с помощью которых социальные нормы могут стать нормами правовыми: во-первых, через обычное право и, во-вторых, через прецедентное право. Обычное право можно определить как правило, которое хотя и не является кодифицированным, однако в основном соблюдается членами определенного сообщества и считается юридически обязательным. «Обычаем, говоря вообще, называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени. Обычай юридический, как источник права, называется также обычным правом» [Мейер, 2003]. Социальная норма может стать обычным правом, если она укоренилась в данном сообществе и ее поддерживает общая убежденность в том, что все члены сообщества должны ее соблюдать. Обычное право признается в качестве одного из источников права в системе континентального права [Давид, Жоффре-Спинози, 1999, с. 93–95]. Однако обычное право тесно связано с прецедентным правом, потому что неписаные правила обычно обнаруживаются с помощью судебного решения и вопрос о существовании обычая делового оборота решается судами. Теоретически обычаи делового оборота существуют без формального признания судами, но на практике существующие социальные нормы определяются как обычаи делового оборота только в процессе судебного разбирательства.

Социальные нормы, спонтанно возникшие в определенном профессиональном сообществе, могут быть интегрированы в законодательство, но для этого они должны быть обнаружены судом. Суд может, например, обратиться в торговую палату, а та в свою очередь может опросить своих членов о существовании определенной социальной нормы, регулирующей торговые отношения. Однако выявления судом существования обычая недостаточно для того, чтобы обычай стал нормой права. Суды могут осуществлять нормативный контроль в этой области.

Объясним, что это означает, с помощью следующего примера [Ott, Schaeffer, 1993, p. 293–294]. В Германии уже давно ведутся споры о правовой природе принципов надлежащего бухгалтерского учета, очень хорошо иллюстрирующие меняющиеся взаимоотношения между социальными и правовыми нормами в процессе развития права.

В самом начале этих споров принципы надлежащего бухгалтерского учета рассматривались, как правило, как обычная практика в среде купцов. Впервые упоминание о «принципах надлежащего бухгалтерского учета», которые рассматривались как фактические обычаи купцов, встречается в Коммерческом кодексе 1897 года. Идея заключалась в том, что нормы поведения в деловой жизни возникают самопроизвольно. В то время было широко распространено мнение, что экономика спонтанно породит надлежащий порядок и нормы поведения, а государственное законодательство должно при этом воздерживаться от вмешательства.