Юрий Гревцов - Лекции по общей теории права

С изобретением и распространением письменности вопрос становится особенно острым. Монополия на знания, которая ранее служила полезной социальной цели, поставлена под угрозу. Появляется риск выдвижения требований о том, чтобы знание о праве стало всеобщим. Эти требования были выдвинуты и звучали все громче: «Мы пришли к эпохе Кодексов (четвертый этап развития права) древних, среди которых наиболее известными являются Двенадцать таблиц Рима. Значение [этих кодексов] состоит не в симметричной классификации и не в краткости изложения, а в их публичности и в знании того, что нужно и что не нужно делать, которое они дают каждому.

Первый шаг навстречу эксплицитному законотворчеству, который будет сделан после эпохи кодексов, не рассматривается как открытая декларация нового права. Скорее, он осуществляется под видом правовой реформы, прикрываемый фикциями. Г. Мэн писал, что использует выражение “юридическая фикция” для того, чтобы обозначить какое-либо положение, которое скрывает или стремится скрыть тот факт, что норма права претерпела изменение, – хотя буква закона и не изменилась, изменилось ее применение.

Нетрудно понять, почему фикции во всем своем разнообразии частично конгениальны детству общества. Они удовлетворяют желанию улучшения, которое не так настойчиво, и в то же время они не оскорбляют суеверное недружелюбие к переменам, которое есть всегда. На определенной стадии социального развития они представляют собой незаменимые средства, помогающие преодолеть жесткость права, и, конечно, без одной из них, а именно фикции усыновления, которая позволяет искусственно создать семейные узы, будет сложно понять, как общество в принципе выбралось из пеленок и сделало первый шаг к цивилизации» [39] Фуллер Л. Л. Анатомия права // Российский ежегодник права. № 2. 2009 / под ред. А. В. Полякова. СПб., 2011. С. 250–253. .

Основной труд О. Эрлиха «Основоположение социологии права», вышедший в 1912 г., был переведен и издан в России почти сто лет спустя – в 2011 г. Понятия, введенные в научный оборот ученым, его идеи и выводы, которые и сегодня не остаются без внимания западных ученых, российским правоведам еще предстоит осмыслить.

Основой права, замечал О. Эрлих, на ранней ступени развития является порядок внутри человеческих союзов. Этот порядок создается каждым союзом самостоятельно, даже если он зачастую подражает порядку, существующему в другом союзе, или при исчезновении союза перенимает и продолжает его порядок. Тацит много говорит о правоотношениях древних германцев. Но достаточно лишь бросить взгляд на его описание, чтобы увидеть, что там нет никаких правовых предложений, а только сведения о том, как поступали германцы в тех или иных случаях. То, что в те времена могло быть названо обществом, держалось в равновесии не благодаря юридическим правилам, а благодаря порядку внутри союзов.

Человеческий ( общественный ) союз , по словам Эрлиха, – это множество людей, которые во взаимоотношениях друг с другом признают некоторые правила, определяющие их действия, и в общем и целом действуют согласно этим правилам. Данные правила различны и называются по-разному: правила права, морали, религии, чести, приличия и др. Эти правила – общественные факты, результат действующих в обществе сил; их нужно рассматривать в общественной взаимосвязи, а не в отрыве от общества, в котором они действуют. По своей форме и содержанию правила являются нормами, абстрактными приказами и запретами, касающимися совместной жизни в союзе и обращенными к членам союза.

По Эрлиху, правовая норма – это только одна из разновидностей правил поведения ( норм ) , и, следовательно, она имеет ту же природу, что и другие общественные правила поведения. Любые человеческие отношения, мимолетные или длительные, конструируются только благодаря наличию в союзе правил поведения. Если правила перестают действовать, круг общения распадается на составляющие, и чем они слабее, тем рыхлее становится общество. Организация как раз и означает существующие в союзе правила, которые указывают его членам положение, их обязанности.

«Господствующая юриспруденция не делает упор на этом факте. По практическим соображениям она скорее подчеркивает, что право противостоит другим нормам, особенно нормам морали, чтобы при каждом случае как можно убедительнее ставить судье на вид, что он должен принимать решения только согласно праву, а не по другим правилам. При отсутствии государственной монополии на правотворчество это противоречие в значительной степени отступает;

в Риме, где право обозначалось как ars boni et aequi (искусство добра и справедливости), об этом едва ли было известно, и даже современным англичанам это противоречие в таком виде чуждо. В областях, где юриспруденция не преследует практические цели судопроизводства (в международном, государственном, административном праве), право не так сильно отделено от морали, поведения, приличия и такта, от так называемых конвенциальных правил» [40] Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 96. .

Другое важное понятие, введенное ученым, – правовое предложение. Внутренний уклад союзов (объединений, организаций и др.) определяется правовыми нормами. Правовую норму нельзя путать с правовым предложением. Правовое предложение – это случайная формулировка обязательного к исполнению правового предписания (правила поведения, выраженного в вербальной форме) в законе или судебном решении. А правовая норма, напротив, является перешедшим в действие правовым предписанием в таком виде, в котором она существует и может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме.

«Каждое правовое предложение появляется из общественного материала, но окончательно формируется юристом», – говорит О. Эрлих [41] Там же. С. 245. .

Однако в каждом обществе существует гораздо больше правовых норм, чем правовых предложений, потому что всегда имеется значительно большее число правовых норм для отдельно взятых отношений. В обществе существует значительно больше правовых норм, чем представляют себе современные юристы, которые пытаются выразить эти нормы исключительно в вербальной форме. В прошлые века все правовые нормы, определяющие внутренний уклад социального союза, основывались на традиции, на договорах и уставах объединений – и сегодня их надо искать преимущественно там.

Как совокупность правил поведения (в виде традиций, привычек, фактически сложившихся выработанных правил поведения общего характера и др.), внутренний порядок не только был, но и до сих пор остается основополагающим для права. Правовые предложения не только устанавливаются значительно позже, но и по сей день в значительной степени зависят от внутреннего уклада союзов. Чтобы объяснить истоки, становление и сущность права, следует в первую очередь исследовать уклад союзов. Все прежние попытки понять суть права были неудачными, потому что исходной точкой для них был не порядок в союзах, а правовые предложения.