Александра Троицкая - Сравнительный метод в конституционном праве

Один из известных вопросов проведения адекватного сравнения – это выбор сравнимых объектов. Объект А не может быть просто сопоставлен с объектом B напрямую, утверждение «А и В похожи (различаются)» не несет особенной смысловой нагрузки. Как отмечается в методологической литературе, за подобным утверждением должна стоять мысль о том, что эти два объекта имеют или не имеют какой-то характеристики, свойства, действуют похожим (различным) образом и т. д. [9] См.: Jansen N. Comparative Law and Comparative Knowledge // The Oxford Handbook of Comparative Law / Ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford University Press, 2008. P. 310. Иными словами, отношение между объектами можно установить с помощью третьего элемента, или основания, параметра сравнения ( tertium comparationis ), указывая, что объекты будут иметь черты сходства, если имеют данное свойство, эффект, и черты различия – если один из них имеет его, а другие нет.

Как было подчеркнуто выше, параметры сравнения определяются вопросом, поставленным в исследовании в зависимости от того, в какой сфере исследователь считает полезным привлечение зарубежного опыта; однако и формулирование вопроса, и отбор параметров, по которым будет проводиться сравнение, зависят от некоторых установок [10] См.: Jansen N. Op. cit. P. 314. . Правила постановки вопроса первоначально получили детальное обсуждение в работе авторов, занимавшихся сравнительным частным правом и обосновавших функциональный подход к сравнению [11] См.: Цвайгерт К., Кетц Х . Сравнительное частное право: В 2 т. М., 2010. . В значительной степени функционализм был воспринят и в конституционном праве.

В рамках функционализма предполагается существование конституционно-правовых задач, которые так или иначе решают все государства. Уже сами тексты конституций рассматриваются как функциональные документы, подтверждающие эту идею. В подавляющем большинстве в них можно увидеть отражение вопросов, нуждающихся в решении, и собственно решение (положение человека в обществе и государстве; соотношение права и государства, а в ряде случаев и определение роли идеологии, не совпадающей ни с правом, ни с государством; порядок управления делами государства, в том числе необходимость организации и функционирования разных элементов власти, территориального устройства и т. д.). Конечно, такое содержательное пересечение позволяет ученым закладывать социальные функции в основание сравнения, т. е. ставить в исследовании вопрос, ориентируясь на эти функции, сравнивать различные институты, а также доктрины конституционного права по отдельным параметрам, указывающим на выполнение ими обозначенных функций [12] См.: Jackson V.C . Comparative Constitutional Law: Methodologies // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. P. 62–66. . До некоторой степени функционализм предполагает также оценку (в категориях «сильные стороны», «преимущества», «риски» и т. д.) сравниваемых объектов с точки зрения выполнения ими функции.

Вместе с тем конституционное право достаточно жестко определяется спецификой конкретного общества (его историческим опытом, культурными особенностями, институциональными предпочтениями, правовыми традициями) и требует внимания к системе политических институтов, функционирующих в определенном контексте [13] Bell J. Comparing Public Law // Comparative Law in the 21 st Century / Ed. by A. Hardy, E. Örüsü. London, 2002. P. 235–247. . В рамках такого подхода конституции понимаются как документы, в первую очередь выражающие автохтонные характеристики конкретного общества и государства, неотделимые от их исторических и социокультурных особенностей, – своего рода автобиографию конкретной системы [14] См.: Harding A., Leyland P . Comparative Law in Constitutional Context // Comparative Law / Ed. by E.Örüsü, D. Nelken. Oxford, 2007. P. 316. . Соответственно, даже институты, внешне выглядящие как одинаковые или похожие, таковыми в действительности не будут с учетом всех смыслов, стоящих за ними. В науке существует позиция авторов, особенно жестко и последовательно отстаивающих необходимость в рамках сравнительных исследований характеризовать и акцентировать проистекающие из культурного контекста различия как ценность [15] См.: Legrand P. Comparative Legal Studies and the Matter of Authenticity // http://www. pierre-legrand.com/comparing-authentically.pdf . Указанный подход обозначается обычно как контекстуализм, или экспрессивизм. В отечественной литературе, по-видимому, этому подходу близко словосочетание «культурологическое направление». В его рамках бывает достаточно трудно говорить не только о похожих, но и об оптимальных для всех случаев решениях. Особенно дает себя знать необходимость учитывать различные факторы, в том числе внеправовые, которые привели к созданию именно таких правовых институтов и именно к такому их действию.

Как функционализм, так и контекстуализм сталкиваются с определенной критикой [16] См., напр.: Siems M . Comparative Law. Cambridge, 2014. P. 27, 37. , заставляющей исследователей уточнять базовые методологические конструкции их исследований, в результате появился функциональный контекстуализм [17] См.: Jackson V.C . Comparative Constitutional Law: Methodologies. P. 67. , или обновленный функционализм, учитывающий причинно-следственные связи между культурными, политическими, экономическими, социальными особенностями и конституционно-правовыми институтами [18] См.: Whytock Ch. A. Legal Origins, Functionalism, and the Future of Comparative Law // Brigham Young University Law Review. 2009. № 6. P. 1880. .

Действительно, применительно к конституционному праву не представляется возможным оспаривать тезис о наличии связи между средой, собственно, порождающей вопросы, на которые право призвано дать ответ, и самим правом с его ответами [19] См.: Legrand P . Op. cit. P. 367. . Прежде всего именно в рамках конституционного права (основ конституционного строя) воплощается специфика жизни данного общества, самая суть общественных отношений, строящихся вокруг установления меры власти и свободы для данного времени и места. До какой степени подобные установления, выражающие конституционную идентичность, могут влиять на реализацию институтов, рассматриваемых исследователями как чисто функциональные элементы системы, – это серьезный вопрос [20] См.: Jackson V.C . Methodological Challenges in Comparative Constitutional Law // Penn State International Law Review. 2010. P. 325. . Далее, общеизвестным является положение, что конституции, как правило, оперируют достаточно широкими категориями; содержательное их наполнение может различаться в зависимости от исторического пути государства, «конституционных страхов», довлеющих философско-правовых представлений, положения и поведения различных политических сил и т. д. Наконец, отдельного внимания заслуживает то обстоятельство, что многие нормы конституционного права функционируют в зависимости от конфигурации других норм; различия в таком окружении иногда означают, что не просто ответ на какую-то проблему в разных системах может не совпадать, но и сама-то проблема отличается до степени, затрудняющей корректное сравнение, по крайней мере на выбранном уровне формулирования вопроса для сравнения. Заметить соответствующие сходства и различия (в правовых проблемах и их решениях) уже требует исследования правового и социального контекста при серьезном отношении к работе [21] См.: Бланкенагель А . О скрытой пользе сравнительного правоведения и сравнительного конституционного права // Сравнительное конституционное обозрение. 2004. № 3. С. 51. .