Журнал «Новый мир» - Новый мир. № 1, 2004

Разъясняя смысловое строение уголовно-правовой нормы, И. Г. Фихте предлагал читателю вообразить следующую судебную процедуру. Уличенный правонарушитель сперва просто «оставляется по ту сторону закона». Он делается vogelfrei (свободным, как птица), то есть получает возможность творить все, что ему в голову взбредет. Но зато и все другие свободны в отношении его: каждый волен безнаказанно «употребить» преступника по своему желанию, то есть подвергнуть его надругательству, обратить в раба или просто убить. Не очевидно ли, говорит Фихте, что, оказавшись в подобном положении, преступник сам попросит для себя наказание, предусмотренное уголовным кодексом.

Мысленный эксперимент Фихте непосредственно имеет в виду проблематику уголовно-процессуального права. Но достаточно очевидно, что он может быть применен и к праву пенитенциарному.

Места заключения — пространство изоляции осужденного преступника от общества. В чем смысл этой изоляции? Разумеется, прежде всего в том, чтобы оградить общество от правонарушителя. Общество делает это в порядке «необходимой обороны». Но нельзя не видеть и другой стороны проблемы. Тюремные стены или колючая проволока ограждают самого осужденного от сохраняющейся в обществе карательной архаики. Теоретико-пенологически последняя должна мыслиться как всегда возможная. Да и практика правосудия знает немало случаев, когда преступник, оставаясь на воле, видит себя в ситуации обложенного волка и вынужден искать в местах заключения свое… правовое укрытие [7] Случаи подобного рода выразительно представлены и в художественных произведениях криминально-детективного жанра. Таков, к примеру, известный фильм Артура Пенна «Погоня» (1965). Из тюрьмы бежит осужденный преступник, — бежит в родной техасский городок. Обстоятельства так складываются, что жители городка узнают об этом. Однако одновременно их ушей достигает полицейское сообщение об убийстве, которое беглец совершил в пути. Сообщение ложно — в его основе всего лишь правдоподобное подозрение. Но и его достаточно, чтобы разжечь массовую мстительную злобу. Техасский городок готовится к линчеванию, — готовится как к празднику. Лишь немногие свободны от общего карательного опьянения. Один из них — шериф. Ему необходимо опередить расправу, арестовать беглого заключенного и вернуть его в спасительное пространство заслуженных наказаний. В фильме нет счастливого финала. Шерифу удается захватить беглеца, но перед самым прибежищем (полицейским участком) фанатик, вырвавшийся из толпы, стреляет арестованному в живот. .

2) Пройдя через жестокую школу варварского отмщения, общество вступает в следующую фазу пенитенциарного опыта. Это — карательная практика сословно-централизованных и абсолютных монархий. Государство здесь — уже не просто блюститель, наблюдающий за соразмерностью независимо от него совершающихся возмездий. Оно инстанция, которой все возмездия препоручаются (словно бы по ветхозаветной формуле: «Мне отмщение и Аз воздам») [8] Полная монополия государства на карательную репрессию — принцип, который сохраняется и в государстве правовом. Это великое цивилизационное завоевание эпохи абсолютных монархий (правда, деспотически деформированное уже при появлении на свет). .

Как режим, преодолевший кланово-общинную месть, абсолютизм должен был стать эпохой полного господства талиона. И действительно, коронные суды сплошь и рядом соблюдают данное правило с отвращающей натуралистической буквальностью: за изнасилование кастрируют, вору отрубают руку, клеветнику или злостному хулителю вырывают язык. На эшафотах разыгрываются кровавые спектакли, где убийца с дотошной методичностью подвергается именно тем насилиям, которые он сам совершил над жертвой [9] См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., «Ad Marginem», 1999, стр. 67–68. . Подданные абсолютных монархий делаются зрителями педантично вымеренных, регулярно учиняемых телесных наказаний, невиданно многообразных и изощренных.

Но как раз это-то и заставляет сперва заподозрить, а затем отчетливо увидеть, что талион не может быть адекватной реализацией подразумеваемой им идеи справедливости. В самом деле, разве страдания и ущербы поддаются строгому измерению? Разве вырванный язык эквивалентен обиде, которая причинена клеветой? Разве не очевидно, что око, хладнокровно выколотое в застенке, — это куда чудовищнее, чем око, выбитое в драке? А если так, то не вправе ли мы утверждать, что почти всякое телесное наказание представляет собой садистскую гиперболу того, что оно должно бы всего лишь «возместить»?

Эти сомнения в талионе усугублялись еще одним, возможно самым существенным, обстоятельством. Дело в том, что в карательной практике абсолютизма идея наказания как отмщения чем дальше, тем больше подчинялась идее устрашающего наказания. При этом монархическая юстиция стремилась внушить не только страх перед повторением преступления, но еще и священный ужас перед самой властью, поддерживающей порядок, и перед монархом-сувереном, в котором эта власть концентрировалась [10] Действуя под знаком формулы «Мне отмщение и Аз воздам», то есть присвоив себе прерогативу ветхозаветного карающего Бога, абсолютная монархия вполне последовательно претендовала также на почитание и трепет, которые причитались ему по Писанию. .

Блестящий анализ этой юстиции мы находим в книге Мишеля Фуко «Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы» [11] Не могу не отметить, что анализ этот (глава «Казнь») целиком остается в русле той критики монархического деспотизма, которую в конце XVIII — начале XIX века предложил классический либерализм: она лишь углубляется и радикализируется с помощью жанрово-стилистических приемов постмодерна, приковывающих внимание к «технологии господства над телом». .

Понимание наказания как устрашения прежде всего выразилось в нарочито публичном, зрелищно-ритуальном его исполнении. Перед подданными, как выражается Фуко, разыгрывалась своего рода «карательная литургия», тем или иным способом включавшая в себя компонент пытки. Она длилась до тех пор, пока наказуемый стонами, криками и покаянными показаниями не демонстрировал полное торжество коронного правосудия. «Недостаточно, чтобы злоумышленники были справедливо наказаны. По возможности они должны были еще судить и осудить себя сами».

Существенно, далее, что всякому преступнику вменялся не только тот ущерб, который он нанес потерпевшему, но еще и покушение на законный порядок и — как логическое следствие — оскорбление монарха, являющегося высшим воплощением и олицетворением порядка. «Во всяком правонарушении предполагалось crimen majestat (покушение на его величество) <���…> Соответственно в наказании всегда должна была присутствовать доля, принадлежащая государю. Именно она являлась наиболее важным элементом уголовно-правовой ликвидации преступления <���…> В самом ничтожном преступнике подозревался потенциальный цареубийца». Что касается цареубийцы реального, то он трактовался как «тотальный, абсолютный преступник <���…> Идеальное наказание для цареубийцы должно было представлять собой сумму всех возможных пыток <���…> бесконечную месть» [12] Фуко М. Указ. соч., стр. 52, 57, 72, 76, 80 соотв. .