Андрей Медушевский - Политические сочинения

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности // Сравнительное конституционное обозрение, 2011, № 5 (84). С. 30–42.

В условиях глобализации широкое распространение получил тезис о кризисе права. Его проявления усматривают практически во всех значимых областях жизни: разрушении исторически сложившейся системы международного права; растущем конфликте международного и национального права и деформации последнего под влиянием интеграционных процессов (размывание понятия суверенитета). Обращают внимание на эрозию традиционной, культурной, религиозной и национальной идентичности в современной Европе, проблемы которой оказывается трудно разрешить в рамках прежней демократической легитимности и доктрины прав человека. Расширяющиеся возможности манипулирования электоратом (в условиях информационного общества и развития массовых коммуникаций), связанные с феноменом медиально-плебисцитарного вождизма, медиа-партий или даже необонапартизма, делают современную ситуацию типологически сходной с той, которая существовала в начале XX в. и интерпретировалась как «кризис права», «кризис в праве» и «кризис парламентаризма» [28].

Выяснилось, что принятие правовой системы, даже самой либеральной, не есть гарантия от поворота вспять. Констатация этого факта заставила теоретическую мысль обратиться к анализу возникновения конфликтов и противоречий в праве, социально-психологическим и социальным основам стабильности правового порядка, соотношению правовых и политических аспектов социального регулирования, институтам, способным выполнять роль гаранта конституционности законов, а также специальному анализу экстремальных ситуаций (диктатура, чрезвычайное положение), означавших отказ от правовой преемственности и использование внеконституционных (или даже антиконституционных) методов. Прежняя эволюционная теория развития права ушла в прошлое: вся история права оказывалась историей переворотов в праве, разрывом преемственности отдельных правопорядков.

На рубеже ХІХ – ХХ вв. данная проблема стала центральной для таких мыслителей, как Г. Еллинек, П. Лабанд, а позднее М. Вебер, Р. Сменд и К. Шмитт в Германии и Австрии, А. Эсмен, Л. Дюги, М. Ориу и Р. Карре де Мальберг во Франции, Г. Ласки в Англии, В. Парето и Дель Веккио в Италии, Л.И. Петражицкий, П.И. Новгородцев и М.Я. Острогорский в России [29]. Исследователи констатируют наличие кризиса права и выдвигают различные концепции его объяснения. В классической правовой мысли представлен ряд основных теоретических моделей кризиса, которые целесообразно реконструировать и проанализировать с современных позиций.

Кризис права как целостной системы норм включает ряд стадий: существующее единство, его распад и восстановление системы на новой основе. Теория кризиса призвана ответить на вопросы о том, почему происходит распад целостной системы норм; какие факторы управляют этим процессом; можно ли остановить или замедлить процесс распада; при каких условиях восстановление единства системы норм ведет к восстановлению старого, а при каких – нового права.

В задачу данной статьи входит ответ на вопрос, в какой мере классические теории кризиса права, разработанные в то время, объясняют параметры современного кризиса и каковы возможные конструктивные подходы к такому объяснению.

В конфликте старого и нового права Г. Еллинек усматривал объяснение кризиса права. Он выделял три возможных ситуации: во-первых, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате, например, государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора; во-вторых, столкновение новых правовых идей с действующим (позитивным) правом, составляющее суть дебатов в парламенте и академических кругах; в-третьих, столкновение двух правопорядков в одном государстве. Последний вариант особенно интересен, поскольку отражает ситуацию переходных процессов в развитии права и в этой связи применим к современной российской конституционной дискуссии [30].

Г. Еллинек констатировал возможность такого противоречия двух правопорядков в одной правовой системе, при котором конфликт между ними оказывается практически неизбежен, поскольку они опираются на противоположные принципы, но стремятся регулировать одни и те же области права. Более того, он четко сформулировал внешние проявления данного конфликта – при внешней приверженности одним и тем же правилам игры (закрепленным в конституции) стороны, опираясь каждая на свой круг идей, не признают правоты оппонентов, рассматривают действия противоположной стороны как произвол и незаконное вторжение в свою область интересов, «говорят как бы на разных языках», «не понимают друг друга и не могут понять» [31], парадоксальность ситуации заключается в том, что стороны конфликта, по мере его развития, не только не сближаются в позициях, но, напротив, оказываются все дальше от такого сближения.

Ученый интерпретировал данный конфликт как борьбу старого и нового права, отмечая, что он может быть разрешен лишь исходя из цельного представления о существе эпохи и перспективного видения направления правовой реформы. Именно так решался конфликт между церковным и светским правом, феодальным и современным государственным, между абсолютизмом и конституционализмом. В соответствии с тем, какой из конфликтующих правопорядков в рамках формально единой правовой системы общество рассматривает как перспективный, решается вопрос о том, какой правопорядок становится господствующим, а какой отступает на периферию и сохраняется в лучшем случае в виде правовых пережитков, как интерпретируется проблема соотношения легитимности и законности основных правовых актов, как определяется ситуация пробелов в праве и решается вопрос об их заполнении.

Г. Еллинек утверждал, что государственное право, лишенное пробелов, принципиально невозможно. Вся история права есть история его кризисов, переворотов в праве, смены одних правовых систем другими. Революции и нарушения конституции всегда были исходным пунктом новых правовых образований. Только путем фикции может юриспруденция сохранить видимость преемственности развития права. Г. Еллинек называл два способа модификации конституции – изменение и преобразование. Под первым понимаются изменения, сделанные в тексте конституции путем преднамеренного волевого акта, под вторым – изменения, формально не меняющие текст конституции, но наполняющие ее положения новым смыслом в ходе спонтанных (не предпринимаемых целенаправленно) действий, в процессе социальной эволюции. Революции являются выражением целенаправленного изменения конституций путем насильственных переворотов, осуществляемых снизу или сверху, «каждая удавшаяся революция творит новое право» [32].