А Гольденвейзер - В защиту права (Статьи и речи)

Первым правом, провозглашенным колонистами, была свобода веры. В договоре ("ковенанте") об основании городской общины Провидено в 1636 году был провозглашен принцип невмешательства власти в религиозные вопросы. Затем этот же принцип был воспринят в конституциях отдельных колоний, а остальные декларативные права присоединялись "по мере того, как они нарушались англичанами" (Jellinek, "Die Erklarung der Menschen- und Burgerrechte", Cтp. 46.). Ко времени провозглашения независимости в 1776 году мы находим в декларациях отдельных штатов, наряду со свободой веры, также право собраний, свободу печати и свободу передвижения.

Таким образом, по своему историческому происхождению провозглашение прав человека и гражданина является реакцией на притеснение со стороны деспотической власти. Это происхождение отдельных пунктов деклараций прав предопределяет их дальнейшее значение в развитии политической свободы. Великое историческое значение французской Декларации прав 1789 года нельзя отрицать: она была первым документом на континенте Европы, взявшим под свою защиту личность от правительственного произвола ("Хотя Декларация прав выводит права личности из ложного основания, - из идеи прирожденных и неотъемлемых прав лица, как такового, - но всё же Национальное собрание 1789 года навеки сохранит честь быть первым законодателем, который в торжественной форме провозгласил ограничение прерогатив установленной государственной власти" ("Leon Duguit. "L'Etat, le droit objective et la loi positive", Paris, 1901, стр. 273). В этом, как и в дальнейших примечаниях, как равно и в тексте, все цитаты на иностранных языках даются мною в русском переводе.).

Но значение этой декларации, как и ее многочисленных последующих репродукций, носит исключительно революционный характер.

{126} Декларация прав была не созидательным принципом государственности, а боевым кличем освободительных движений (Это подчеркивает Г. Д. Гурвич в своей вышедшей в Нью-Йорке книге "Декларация социальных прав". "Не следует забывать, - говорит он, - о громадном воспитательном значении деклараций прав. Такое воспитание правом играет великую роль в моменты преобразования социальной структуры. Новая декларация прав, в которой должны найти выражение неимоверные страдания и надежды наших дней, явилась бы ярким маяком, указывающим путь к новой организации хозяйства и общества, не только без ущербления, но, напротив, с новым утверждением прав на свободу и человеческое достоинство ("La declaration des droits sociaux", Нью-Йорк, 1944, стр. 55). Автор подробно излагает в своей книге "Декларации прав", провозглашенные в Советской России в 1918, в 1924-25 и в 1936 годах (стр. 39-43), не отмечая при этом, что эти советские декларации являются не более, чем лживой и лицемерной пропагандой.). Люди моего поколения имели случай испытать на себе революционную силу этого клича в эпоху русского освободительного движения 1904-1905 годов, когда в провозглашении гражданских свобод мы видели спасение от всех зол самодержавного строя.

Однако, история показывает, что громкие лозунги Деклараций были совершенно бесплодны в деле устроения нового правового государства. Еллинек справедливо упрекает французов XVIII-гo века в полном отсутствии политического реализма именно за то, что они пытались создать свободные государственные учреждения на основе этих чисто отрицательных принципов. Тот же упрек он делает и своим соотечественникам - немецким революционерам 1848 года:

"В том же состояла и роковая ошибка германского Национального собрания во Франкфурте, которое хотело сначала провозгласить права индивидуума и лишь затем строить государство. Германское государство еще не было основано, но зато было уже {127} установлено, чего это еще не существующее государство не смеет делать" (Ук. соч., стр. 46.).

Против этого можно, конечно, возразить, что неудачи освободительных движений в Германии 1848 года, в России 1905-1906 годов были вызваны не только политическими ошибками Франкфуртского парламента или Первой Думы, но главным образом неблагоприятным для либералов реальным соотношением сил в обеих странах. Но бесплодность системы деклараций прав, как созидательного начала, можно проследить не только в бурные эпохи революций, но и в нормальной обстановке. Опыт всех европейских стран показывает, что провозглашение в конституционных хартиях гражданских вольностей отнюдь не обеспечивает действительного осуществления свободы в практике государственной жизни. Так например, права личности были торжественно декларированы во всех демократических конституциях, созданных в эпоху 1918-го и следующих годов, - в польской, литовской, латвийской и других конституциях. Но несмотря на провозглашение в конституциях "принципов 1789 года", граждане этих восточных государств во всё время их существования подвергались самым докучливым стеснениям элементарных свобод и прав. Декларативные статьи конституций имеют определенное психологическое значение: они воспитывают в людях чувство гражданского достоинства. Но о них вспоминают лишь при больших оказиях и ими никто не может защититься от полиции, если она не желает признавать прав человека

и гражданина.

Знаменательно, что в Англии, которая издавна слывет страной гражданских свобод, положение личности в государстве ограждается не путем провозглашения ее священных и неотъемлемых прав, а иными, гораздо более целесообразными методами. В Англии, как известно, {128} никогда не было и нет писанной конституции, как и не было торжественной декларации прав граждан. Англичане подошли к задаче обеспечения свободы совершенно иначе, нежели французские авторы Декларации и их позднейшие подражатели.

"Если внимательно прочесть Билль о правах (1679 г.), - говорит Еллинек, то мы увидим, что о личных правах в нем почти нет речи. Постановления о том, чтобы действие законов не приостанавливалось, чтобы не было чрезвычайных судов, чтобы осужденные не подвергались жестоким наказаниям, чтобы присяжные выбирались правильным порядком, налоги не взымались без соответственного закона, постоянное войско содержалось лишь с разрешения парламента, чтобы парламентские выборы были свободны и парламент созывался достаточно часто, всё это не права лиц, а обязанности правительства" (Ук. соч., стр. 2.).

И далее:

"В нынешнем английском понимании все права и свободы сводятся к господству закона: они являются не субъективными правами, а частью объективного права" (Ук. соч., стр. 29.).

Это определение Еллинека всецело подтверждается в том истолковании, которое дается английскому режиму свободы в известном - в свое время очень популярном и в России - труде Дайси, "Введение в изучение английской конституции" (А. V. Dicey, "Introduction to the study of the law of the constitution", 18th ed., 1915. Русский перевод этой книги входил в состав популярной "Библиотеки для самообразования" (пер. под ред. проф. П. Г. Виноградова, 2-е изд., Москва, 1907).). Так, например, {129} неприкосновенность личности гарантируется в Англии актом Habeas corpus, т. е. процессуальным правилом, обеспечивающим быструю судебную проверку всякого ареста. Свобода печати, существующая с 1691 года, вытекает из правил о порядке преследования за клевету (libel): возможность такого преследования составляет единственное законное ограничение свободы печати. Такой же характер носят издавна существующие в Англии свободы союзов, собраний и т. д. В теории и практике английского государственного права свобода не есть субъективное право гражданина, а, по выражению Дайси, "лишь коррелат допустимого по закону стеснения личности" (Дайси, "Государственное право Англии", русск. пер., изд. 2-е, Москва, 1907, стр. 136. При этом, как признает голландский ученый начала XX века Краббе, "только в Англии со времени революции 1689 г. осуществлена в жизни идея суверенитета права" (Krabbe, "Die Lehre von der Rechtssouweranitat"). "В Англии, - говорит в недавно появившемся блестяще написанном этюде о "духе английского права" Густав Радбрух, - не существует "каталога торжественно провозглашенных прав человека и гражданина... Свобода и права личности неразрывно вплетены в ткань common law, притом не в форме голых прокламаций, а вместе со всеми существующими для их охраны практическими методами, и таким образом поставлены под защиту судьи"... Именно поэтому "Англия является в особом и образцовом смысле правовым государством" (см. Gustav Radbruch. "Der Geist des englischen Rechts", 2. Aufl. Heidelberg, 194,7, SS. 34-35, 32).).