Константин Победоносцев - Курс гражданского права. Тома I-III

В римском праве мена имела значение вещного (реального) договора. Из соглашения о мене само по себе не возникало еще обязательство отдать и право требовать известную вещь натурою; но если одна сторона за соглашением производила и традицию вещи, то приобретала право требовать передачу вещи по условию и от другой стороны. Этой системе следуют общегерманское право, австрийский закон, прусский закон. Во французской системе договор о мене сам по себе, независимо от передачи, производит обязательство, и с заключением договора каждая сторона независимо от передачи получает вещное право на условленное имущество (Code. C. 1702–1707). По существу мены обыкновенно не допускается в ней право требовать уничтожения за убыток в ценности имущества (laesio), и вообще ответственность за отдаваемое имущество, или очистка в мене, не может иметь такой силы и такого значения, как в купле-продаже.

У нас — сколько значение мены было обширно по древнему законодательству, столько же стеснено относительно недвижимых, по новому. До XVIII ст. у нас свободно производилась мена поместьев на поместья и вотчин на вотчины, но в 1714 году, по указу о единонаследии, вследствие нового начала нераздробимости имений наследственных, мена должна была прекратиться. Затем, хотя в 1731 году отменен был указ о единонаследии, закон уже не возвращался к прежнему началу свободной мены и поступки недвижимых, и в 1786 году (П. С. З. N 16460, п. 2) положительно запрещено сенатским указом принимать к совершению и явке меновые и поступочные записи. Вследствие того в Св. Законов составилось правило (1374 ст.): запрещается меняться недвижимыми имуществами. Закон нигде прямо не выражает причины такого запрещения, но можно думать, что причина эта финансовая, чтобы пошлины не пропадали и можно было сделать учет стоимости имущества. Правило это в таком безусловном смысле существует, сколько известно, только в русском законодательстве.

Из этого правила допускаются только следующие исключения, в виде льготы или привилегии.

Дарением в обширном смысле можно назвать всякое действие, благодетельное для другого. Но в истинном смысле дарение есть действие свободной воли, посредством коего одно лицо при жизни своей отчуждает свое имущество для пользы и обогащения другого лица. Поэтому в дарение входят следующие понятия: а) положительное (donatio non praesumitur), прямо выраженное действие воли, действительное отчуждение имущества от одной стороны при жизни (а не обещание только — благодетельного действия); б) обогащение другой стороны. В дарении действующее лицо (даритель) добровольно лишает себя имущества, которое состояло в его власти и могло быть употреблено им для своих целей, ибо дарение совершается при жизни. Здесь дело идет не о том только, кто по смерти дарителя получит имущество.

В дарении имение отчуждается безмездным способом; цель здесь исключительная или главная — даром облагодетельствовать того, в чью пользу делается отчуждение, а не обменять одну ценность на другую, не удовлетворить материальной нужде или потребности. Даритель руководствуется при этом, по предположению, нравственными побуждениями, но все-таки совершает при жизни действие безвозвратное — даром. Поэтому все законодательства, допуская полную свободу владельца в распоряжении имуществом, для интересных целей, ограничивают эту свободу относительно безмездных дарственных способов отчуждения и стараются остановить меру щедрости дарителя относительно посторонних лиц или по крайней мере окружают акт дарения такими формальностями, которые побуждали бы дарителя быть особенно внимательным к тому, что он делает. Минута решения и выбор лица при дарении представляются особенно важными, и закон старается ограничивать волю дарителя относительно свободы отчуждения имущества и предупредить возможные злоупотребления.

В этом отношении особенно богато предосторожностями римское право, и многие из сих предосторожностей и ограничений перешли в новейшие законодательства. Для сей цели установлены: