Давид Рене - Основные правовые системы современности

Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно европейские юристы, но оно непонятно африканцам, ибо у них нет ни науки права, ни юристов. Тем более неизвестно им деление на право публичное и частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных прав. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлениям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога .

506. Роль процесса. Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав. Оно не стремится дать каждому "то, что ему причитается". В африканской среде "справедливо" прежде всего то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотношение между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны, когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных нашим европейским государствам. Туземное правосудие выступает скорее как институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие действенного механизма исполнения решений делает еще более необходимым достижение согласия; решение, основанное лишь на властных началах, рискует остаться бездейственным. Дух, характерный для африканского общества, таков, что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы оно было исполнено.

507. Трудность изучения обычаев. Для иностранцев изучение обычаев весьма затруднительно. Прежде всего очень трудно описывать их, пользуясь терминами европейского словаря. Его применение, использование конструкций западного права ведут лишь к полной деформации понятий обычного права. Это особенно отчетливо видно на примере семейного права. Африканская семья отлична от западной, в ней по-иному построены отношения родства. Приданое в Африке не имеет ничего общего с приданым по мусульманскому праву, а тем более римскому праву. Порядок наследования определяется правилами, которые мы нередко почти не понимаем. Идея о том, что индивид может быть собственником земли, противоречит укоренившимся у жителя Африки представлениям.

Точно так же трудно установить, в какой мере обычай, о котором рассказано в устной форме, действительно соответствует действующему обычаю, и в особенности обычаю, применяемому судами. Рассказчик часто искажает обычай либо потому, что подстраивается под заданный вопрос и не хочет противоречить спрашивающему, либо потому, что хочет представить свою общину более цивилизованной, чем она есть на самом деле.

Нет ни одного письменного памятника туземного происхождения, который позволил бы ориентироваться в лабиринте обычаев и вывести какие-то общие принципы. Обычай в Африке остался устным. Мальгашские кодексы и законы не представляют собой настоящего исключения;

они говорят лишь о некоторых частных решениях и регламентарных правилах'. Социальный же порядок детально регламентировался не ими, а так называемыми фомба, соответствовавшим китайским правилам или японским гири.

Заботами французской колониальной администрации были подготовлены многочисленные (примерно 150) "сборники обычаев". Опубликована лишь половина из них, и ценность сборников неодинакова2. В английской Африке в колониальный период обычаями интересовались мало. Лишь совсем недавно появились работы этнологов и юристов, позволяющие увидеть все разнообразие обычаев и понять их механизм и дух.

508. Влияние христианства и ислама. Даже до колонизации в Африке ощущались посторонние влияния. Это относится главным образом к христианству и исламу.

Распространение христианства в Африке происходило в течение двух периодов. Эфиопия стала христианской страной в начале IV века. Обращение в христианство других частей Африки и Мадагаскара, напротив, имело место в связи с появлением в этих странах европейцев главным образом в XIX веке. Среди жителей Африки ныне 30% -- христиане.

Исламизация являлась прогрессивным явлением; она началась в XI веке и затронула главным образом страны Западной Африки, позднее (XIV--XV века) -Сомали и берега Индийского океана. 35 процентов жителей Черной Африки -мусульмане.

Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии постепенно оказали значительное влияние на население большей части Африки. Каково же их влияние на обычай? Это влияние было различным. Обычаи зачастую продолжали действовать, даже если они и противоречили новой вере. Как в исламских, так и в христианских странах считалось, что человек греховен и человеческие общества являются в Африке градом господним не более, чем в остальном мире.

Христианизация и исламизация, помимо тех изменений, которые они смогли привнести в обычаи, имели, однако, и другой очень важный эффект. Обычаи, даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного общества. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось достаточно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по божьим законам, не по "праву".

Обычаи сохраняли свое фактическое социологическое значение; но их авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового социального и морального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по отношению к ним. С учетом всех особенностей можно тем не менее провести известную аналогию между сложившимся положением и ситуацией в Европе, когда началась рецепция римского права. Там также продолжали свое существование региональные и местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое, иная группа норм. Идея права проложила себе путь в Африке, как и в Европе: христианизация и исламизация лишили обычаи их сверъестественного и магического основания, они открыли путь к их упадку.

509. Пример Эфиопии. В этом отношении типичным является пример Эфиопии. Несмотря на то что среди ее населения преобладают христианские народы -амхара, тигре, галла,-- в Эфиопии вплоть до нашей эпохи действовало чисто обычное право. Это право было чрезвычайно фрагментарным. Господствовавшие обычаи не носили священного характера. Право для эфиопов выражалось в номоканоне, составленном в Египте в XIII веке и переведенном с арабского на язык гыз в XVI веке под именем Фета Негаст (правосудие королей). В этих условиях по инициативе императора Хайле Селассие I было предпринято обновление права. Вновь составленные кодексы создали в ряде сфер новое право; в других они сильно изменили обычаи, и при этом не раздался ни один голос протеста. В Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта привязанность основывается на чувствах или заинтересованности; обычай, зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого священного характера. Глава II. КОЛОНИАЛЬНЫЙ ПЕРИОД