Давид Рене - Основные правовые системы современности

Рассмотрим коротко эти компиляции, представлявшие собой отредактированные сборники или комментарии обычаев. Больше всего поражает фрагментарный характер этих компиляций, в частности французских. Как правило, там собраны лишь обычаи, касающиеся тех общественных отношений, которые существовали уже до XIII века: семейные отношения, земельный режим, наследование. В этих областях можно было сохранить старые нормы, но обычаи не давали никакой базы для развития новых отношений. Они были приемлемы, чтобы составить jus civile (право граждан), в узком смысле слова--право какого-либо определенного общества; но они не могли образовать jus gentium (право народов) и включить отношения, выходящие за территориальные границы применения обычаев.

Право, преподававшееся в университетах, не было связано ни с определенной территорией, ни с прошлым. Творение разума, оно стояло выше местных обстоятельств и традиций. Оно способно было дать регламентацию отношений нового типа, в том числе с участием иностранцев. Обычаи -- это право традиционалистских и закрытых обществ. Право университетов универсально и открывает путь к будущему. Это объясняет его распространение и его рецепцию.

40. Формы распространения общего для всех права. Распространение и влияние или рецепция? Обычно употребляются обе эти формулы, но нельзя сказать, что одна из них говорит о большей степени романизации, чем другая. Между правом, подлежащим в принципе применению, но знающим ряд исключений, и правом, которое применяется в качестве дополнительного средства для заполнения пробелов, практически нет значительной разницы. Важно лишь число исключений или объем той части местного права, которую римское право в случае необходимости заменяет на основе властных предписаний или убеждения.

Во Франции, например, римское право повсюду было принято в качестве "писаного разума" в силу его авторитета, а не потому, что за ним стоят какие-то властные начала. Король Франции являлся господином в своем королевстве и не признавал обязательной силы римского права. В качестве "писаного разума" оно находило свое применение и на юге страны -- в областях писаного права -- и на севере страны -- в областях обычного права.

В Священной империи римское право было реципировано в принципе и, таким образом, применялось как действующее право, за исключением некоторых областей, где рецепции не было и римское право имело лишь значение "писаного разума"; так было в швейцарских кантонах, в странах, где сохраняло свое действие "Саксонское зерцало". Что же касается фактического влияния римского права, то между этими частями империи нет большой разницы. То же самое можно сказать об Испании, где римское право было реципировано в Каталонии, а в Кастилии и Леоне действовало лишь в качестве "писаного разума".

Во Франции распространение римского права тормозилось наличием особой процедуры, которая позволяла суду найти обычную норму, подлежавшую применению. С другой стороны, здесь еще в начале XIV века, до того как постглоссаторы занялись приспособлением римского права к новым условиям, был создан Большой королевский суд -- Парижский парламент, который оказался способен выполнить, хотя и на иной основе, ту же задачу. В Скандинавских странах распространение римского права также задержалось, ибо действовавшее право к этому моменту было уже унифицировано и обычай действовал на всей территории страны.

Иной была ситуация в Германии и Италии. Здесь не существовало никаких процедур, позволявших установить содержание обычаев, и от судей нельзя было ожидать их достаточно полного знания. В Италии в XIII веке часто прибегали к помощи странствующих судей, которых специально искали за пределами страны, полагая, что они будут независимы и беспристрастны. В Германии в XIV веке сложилась практика, приводящая к аналогичным результатам,--так называемая пересылка дел. Судебная система выглядела тогда весьма хаотично -- только в Саксонии было более двух тысяч судов. Чтобы обеспечить надлежащее решение, дело посылали в один из университетов, расположенных далеко от суда, и получали от него ответ, как следует поступать. Подобная практика обеспечивала преобладание римского права, ибо дело в итоге решалось на основании не местных обычаев, а на "общем мнении сведущих" -- communis opinio doctorum.

41. Официальные и частные компиляции. Создававшиеся в XIII--XVIII веках в разных странах официальные и частные компиляции преследовали цель фиксации обычаев и в некоторых отношениях тормозили, хотя и слабо, распространение римского права.

В одних случаях редакторы обычаев только фиксировали их содержание; тогда их работа тотчас же выявляла имеющиеся пробелы, архаизмы и недостатки обычаев. Обычаи не могут претендовать на то, чтобы составить полную систему права, необходимую для регулирования новых отношений; они неизбежно носят характер "частного закона", поправки к системе, принципы которой надо искать вовне. Это относится, в частности, к сборникам французских обычаев второй половины XV и первой половины XVI века, составленным по приказу Карла VII.

В других случаях редакторы обычаев пытались представить их как достаточно полную систему, пригодную для всех обстоятельств: они могли добиться этого, лишь проведя новую творческую работу, которая фактически нередко являлась привнесением принципов римского права. Так было, например, с испанскими Siete Partidas. В этих компиляциях кастильский король Альфонс Х Мудрый вернулся к испанской традиции "Книги судей" и хотел примирить нормы обычного права Кастилии, с одной стороны, и нормы римского и канонического права, проповедуемые университетами и церковью,-- с другой. В большей мере, чем другие компиляции той эпохи, эти носят реформистский характер. Они опередили свое время и поэтому, будучи составленными в 1265 году, лишь в 1348 году обрели силу закона на основании ордонанса Алькала. Их влияние распространилось, помимо Кастилии, на всю Испанию и всю Португалию, и они в значительной степени способствовали романизации норм испанского и португальского права.

Простое желание представить обычай в качестве общерегионального неизбежно приводило его редакторов к необходимости отбросить частности местного характера. При выборе между несколькими решениями составители, несомненно, предпочитали решения, более всего соответствующие римским нормам.

По мере того как шло время, наука римского права все более и более становилась просто наукой права; римское право, преподававшееся в университетах, стало восприниматься как "писаный разум" всего христианского мира. Влияние римского права росло по мере того, как появлялись более поздние компиляции. Об этом со всей ясностью свидетельствует преобразование обычного и партикулярного права во Франции и в Германии. Единственное исключение составляют кодификации, которые были проведены в Норвегии (1683 год), Дании (1687 год), в Швеции и Финляндии (1734 год). Следует также особо оговорить эволюцию в православных странах, не имевших в то время университетов и оторванных от остальной части христианства.