Григорий Малов - Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования

Во-вторых, это проблема имитации технических сбоев. В отсутствие контроля и распределения риска технических сбоев их имитация является одним из распространенных на практике злоупотреблений, не дающим клиентам воспользоваться выгодным изменением котировок или минимизировать свои потери в случае невыгодного их изменения. Контроль за операциями на рынке Форекс, в т.ч. возможность закрыть позицию, зависит от доступа к серверу компании-контрагента или надежности связи с ней. В случае выгодного для клиента изменения котировки на практике распространены случаи имитации технических сбоев и разрыва связи, препятствующие закрытию позиции и получения им дохода, до момента изменения котировок до выгодных для дилинговых центров или, по крайней мере, менее выгодных для клиента.

В-третьих, это проблема сделки «задним числом» – наиболее грубое злоупотребление, состоящее в имитации сделок клиента, невыгодных для него. Наиболее недобросовестные дилинговые центры злоупотребляют имитацией совершения клиентом невыгодных для него сделок «задним числом», лишая его возможности получения выгоды от своей позиции или закрывая ее с убытком для него. Отсутствие достаточной технической квалификации со стороны большинства клиентов, недоступность для них и возможности расследования технических аспектов совершения таких операций, а значит, возможности доказывания факта их отсутствия, делает их положение неравным по сравнению с положением дилинговых центров. [246]

Указанные проблемы возникают в результате заинтересованности дилинговых центров в экономическом результате сделок, совершаемых клиентами. В жаргоне трейдеров на рынке Форекс некоторые дилинговые центры называют «кухнями». Это означает, что дилинговый центр вообще не выходит на межбанковский валютный рынок, и выступает некоей площадкой для проведения маржинальных конверсионных сделок – производных финансовых инструментов, базовым активом которых являются курсы валют. В лучшем случае такой дилинговый центр – «кухня» производит только клиринг обязательства своих клиентов между собой, в худшем случае выступает стороной по сделкам. Фактически «кухни» всегда заинтересованы в проигрыше своих клиентов, поскольку из этого складывается их доход. В этом случае «кухни» ничем не отличаются от букмекерских контор.

На наш взгляд, Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. № 460-ФЗ [247]статус дилингового центра следовало бы определить в качестве субъекта инфраструктуры, например, аналогично статусу центрального контрагента, но никак не дилера, поскольку закрепляя законодательно возможность быть стороной по внебиржевой валютной срочной сделке, законодатель не решает проблему заинтересованности дилинговых центров в убытках своих клиентов.

Считаем, что законодательно необходимо закрепить запрет дилинговым центрам выступать стороной по сделкам на рынке Форекс, другой стороной которых являются физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями. Дилинговые центры должны быть обязаны заключать от своего имени сделки на аналогичных условиях, когда разнонаправленные поручения его клиентов «купить» и «продать» валюту не полностью зачитываются между собой. Такие сделки могут быть совершены дилинговым центром как на бирже, так и на внебиржевом рынке. Таким образом, дилинговые центры не будут заинтересованы в «проигрыше» своих клиентов, и, следовательно, у них не будет стимула к совершению недобросовестных (а в случае правового регулирования – неправомерных) действий.

Также представляется не совсем обоснованным запрет кредитным организациям осуществлять деятельность на рынке Форекс. Думается, что именно кредитные организации выступали бы наиболее эффективными и надежными посредниками на рынке Форекс, поскольку в силу специфики своей основной деятельности имеют возможность выходить на межбанковский валютный рынок. Кредитным организациям не запрещено участвовать в капитале дилинговых центров, но в связи с этим, как отмечают представители банков, «разделение бизнеса приведет к увеличению затрат, «что скажется на стоимости услуг для клиента», и снижению надежности, т.к. «обслуживание в банке с жесткими регуляторными требованиями будет выше, чем в небольшой компании» [248].

Деятельность кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка, с одной стороны, уменьшает риски (например, операционный риск, риск неплатежеспособности контрагента) для участников рынка, поскольку кредитные организации, во-первых, обладают значительными финансовыми средствами; во-вторых, сотрудники кредитных организаций, как правило, имеют более высокую квалификацию и опыт на финансовом рынке в целом по сравнению с субъектами инфраструктуры, не являющиеся кредитными организациями; в-третьих, с момента создания кредитные организации находятся под «пристальным наблюдением» со стороны Банка России.

С другой стороны, деятельность кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка может создавать проблемы, которые связаны с конфликтом интересов, возникающих из деятельности в качестве кредитной организации и деятельности в качестве субъекта инфраструктуры. Необходимо расширить правовое определение конфликта интересов, включить в него рассмотренные действия, представляющие собой недобросовестные практики поведения кредитных организаций на срочном рынке.

Правовое регулирование деятельности кредитных организаций на рынке Форекс следует изменить. Необходимо закрепить статус дилинговых центров, оказывающих услуги гражданам на рынке Форекс, в качестве субъектов инфраструктуры, а также отменить запрет кредитным организациям осуществлять деятельность на рынке Форекс.

Объективная необходимость государственного регулирования рыночных отношений проистекает из ограниченности возможностей рынка в производстве общественных товаров, что является основным мотивом вмешательства государства в сферу экономики, а также наличия негативных последствий рыночной экономики. [249]Среди специалистов не вызывает сомнений, что деятельность кредитных организаций на срочном рынке несет в себе существенные риски для экономики в целом, для их минимизации, а также предотвращения шоков (провалов рынка) большую роль играет эффективное государственное регулирование в этой сфере.

Деятельность кредитных организаций на срочном рынке означает, что такие кредитные организации одновременно являются субъектами, с одной стороны, рынка банковских услуг [250], с другой стороны, срочного рынка. Такое положение кредитных организаций обусловливает определенные особенности государственного регулирования деятельности указанных субъектов.