Иосиф Покровский - Основные проблемы гражданского права

«Должны ли мы отказаться от суда присяжных или от конституционной формы государственного устройства только на том основании, что они не нашего национального происхождения? Но тогда пусть запретят нам вообще усвоение чужеземной культуры! Вопрос о правовых учреждениях есть не вопрос национальности, а вопрос целесообразности, практической потребности. Никто не будет искать на стороне того, что в таком же или лучшем виде он имеет дома, но только безумный станет отказываться от хины потому, что она выросла не на его земле».

Национальность есть факт истории, но не критерий справедливости или целесообразности. Каждый народ проходит свой жизненный путь как некоторая особая коллективная индивидуальность, отмеченная своими особыми национальными отличиями. Но в то же время всякий народ ищет одного и того же – осуществления правды в межчеловеческих отношениях. Эта же правда едина, и потому в «народном духе» каждой национальности важно только то, что имеет этическую ценность. Эта ценность важна одинаково для всех, и потому естественно, что, раз найденная одним народом, она будет усвоена всеми другими. И счастливы те народы, которые обогатили мир наибольшим количеством таких общечеловеческих ценностей.

История гражданского права по преимуществу свидетельствует о единстве всемирно-исторического развития и о неустранимой тенденции народов к взаимному общению на почве одинаковых правовых норм. Экономический оборот, составляющий основную материю гражданского права, не признает национальных границ и чем дальше, тем больше разливается по всему миру. Торговый обмен, кредит и т. д. подчиняются своим собственным законам, пред лицом которых, подлинно, несть ни эллин, ни иудей, и под влиянием этих универсальных законов перестраиваются законы национальные. Универсализм – основная историческая линия гражданского права [11].

Гражданское право есть лишь специальная область права вообще, и потому, естественно, к нему применимы все общие законы, в нем отражаются все судьбы этого последнего.

Как известно, право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению. Как явление социальной психологии право является, таким образом, несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из «мира сущего». Его существование и действие ощущаются всеми, и поэтому естественно, если развивающаяся мысль человека прежде всего обращается к познанию права, как оно есть, как оно действует. Целью познания является констатирование существующих в данном обществе норм и установление их подлинного содержания ввиду непосредственных практических интересов жизни. Это констатирование в постепенном развитии приводит к систематизации правовых норм, к установлению более научных, приемов их толкования и т. д., словом, к тому, что называется юриспруденцией догматической. В этой области наука гражданского права ранее других отраслей правоведения достигла высокого уровня и, можно сказать, до настоящего времени является руководящим образцом для них. Объясняется это тем ранним развитием гражданского права в античном мире, о котором было сказано выше: уже под руками римских юристов область гражданского права приобрела стройный и до тонких деталей разработанный вид.

Но как бы далеко ни шло развитие догматической юриспруденции, она всегда имеет свой логический предел: она имеет дело с правом, как оно есть, т. е. с правом положительным, действующим в границах данного государственного целого. Не изменяя своему назначению познать право как некоторую совокупность реально действующих норм, догматическая юриспруденция не может выйти за пределы этой реальности, не может взяться за какие-либо иные вопросы: самые ее методы пригодны только для ее непосредственной задачи.

Между тем право интересует человеческую мысль не только с этой стороны. Оно есть не только явление из «мира сущего», но в то же время и некоторое стремление в «мир должного». Оно есть не просто социальная сила, давящая на индивидуальную психику, а сила стремящаяся, ищущая чего-то вне ее лежащего. Оно желает не просто подчинять себе человеческое поведение, а подчинять его в интересах какого-то высшего блага. Оно есть не самоцель, а лишь средство для достижения некоторой цели; целесообразность есть существенное свойство права и его животворящее начало. Вследствие этого всякая норма права предстоит нашему сознанию не только с точки зрения ее «данности», но и с точки зрения ее «должности»; мы не только стремимся ее познать, как она есть, но в то же время оценить, как она должна быть.

Уже простое применение юридических норм к фактам действительности должно было очень рано обнаружить, что применение одних норм вызывает удовлетворение этического чувства, чувства справедливости, меж тем как применение других приводит к обратному – к чувству несправедливости. Вместе с тем в случаях последнего рода с психологической неизбежностью норме действующей, но несправедливой мысленно противополагается другая норма – недействующая, но справедливая – та, которая должна бы действовать вместо настоящей.

На почве этого элементарного этического чувства постепенно развивается философская рефлексия, которая уже в античном мире приводит к зарождению идеи так называемого естественного права. Праву, действующему и положительному, которое считается продуктом произвольного человеческого установления, противополагается право естественное, jus naturale, представляющееся отражением абсолютного мирового разума или правящей миром божественной сущности. Право положительное начинает подвергаться оценке с точки зрения права естественного, и перед человеческой мыслью развертывается целый ряд вопросов совершенно иного порядка, чем те, с которыми имеет дело догматика права. Если для последней положительное право имеет конечное и самодовлеющее значение, то для доктрины естественного права оно только предмет оценки, нечто, подлежащее либо утверждению, либо отрицанию в зависимости от его согласия или несогласия с абсолютными началами разума и справедливости.

Получив свою первую формулировку в учении греческих философов, идея естественного права уже у римских юристов приобрела серьезное практическое значение: естественное право и справедливость, jus naturale и aequitas, часто рассматриваются ими как источники гражданско-правовых норм и оказывают влияние на толкование этих последних. Вытекая из самой природы вещей, из самого мирового разума, естественное право, в представлениях римских юристов, стоит, конечно, над правовыми системами отдельных национальностей, составляет некоторое общенародное право – jus gentium, и потому идея естественного права много способствует указанному выше процессу превращения римского права в право универсальное. Не меньшую поддержку находит себе в естественном праве и другая основная тенденция античного праворазвития – индивидуалистическая: провозглашая, что с точки зрения естественного права все люди свободны и равны, эта доктрина способствовала ослаблению всяких исторических зависимостей и ограничений.