Александр Мельчаев - Методика проверки уголовного дела по делам о наркотиках

Незавершенная закладка

Другой распространенный случай – когда закладчика задерживают прямо в процессе и, при этом, он что-то успел разложить по закладкам, а что-то не успел (хранил при себе).

Следствие и здесь пытается увеличить объем обвинения – действия по готовым закладкам квалифицируют как сбыт (228.1 УК), а факт обнаружения наркотика при себе (то, что не успел разложить) квалифицируют как дополнительное отдельное преступление – хранение (ст.228 УК) либо ещё одно отдельное покушение на сбыт (ст.228.1 УК). То есть, получается такая странная квалификация – если закладчик успел всё разложить, то получает обвинение только по ст.228.1 УК, а если не успел, то обвинение довешивается (ст.228.1 УК + ст.228 УК или ч.3 ст.30, ст.228.1 УК).

Логика очень кривая, ведь тогда получается, что ответственность за то, что «всё успел» меньше, чем за «не успел».

Собственно, в этой неправильной логике и кроется ошибка.

Пример: в процессе закладки задержали девушку – она успела поместить в закладку одну партию наркотика (один сверток), а остальные восемь свертков хранила в своем рюкзаке (их разложить она не успела). Следствие квалифицировало всё это как два самостоятельных преступление: ст.228.1 УК (одна законченная закладка) + ч.3 ст.30, ст.228.1 УК (покушение в части восьми неразложенных свертков). Суд первой инстанции посчитал также, но кассационный суд приговор изменил – это одно продолжаемое преступление. (Цитата): «Преступные действия осужденной были направлены на единую цель – сбыт всей приобретенной ею массы наркотического средства, информация о нахождении закладки не была доведена до потребителей по не зависящим от осужденной обстоятельствам, а оставшаяся масса наркотического средства была изъята сотрудниками полиции по месту ее хранения во внутреннем кармане рюкзака. Данные действия осужденной следует квалифицировать как единое преступление по ч.3 30 УК, п."б" ч.3 228.1 УК, поскольку они охватывались единым преступным умыслом» (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 22.10.2020 N 77-2068/2020).

В примере мы опять видим эту строчку « информация о нахождении закладки не была доведена до потребителей » – тот самый «маячок» о котором мы говорили выше, который меняет квалификацию и здесь. Вот если бы информация была «доведена до потребителей» – то был бы одновременно и оконченный сбыт, и покушение как два отдельных преступления.

Такую логику можно примерять и в случаях, когда какую-то часть наркотиков нашли не при себе у закладчика (сбытчика), а по месту его жительства при последующем обыске.

Итак, обобщая случаи объединения нескольких преступлений в одно, делаем вывод – основным фактором является наличие конкретного потребителя. Если потребители разные, то сбыт каждому отдельному потребителю – это отдельное преступление. Если потребитель одно лицо, либо о потребителе нет сведений в материалах дела– то можно объединять факты сбыта в одно преступление.

Первый вопрос, который приходит на ум адвокату, когда он видит обвинение по ст.228.1 УК – это как сбить признак сбыта, как превратить ст.228.1 УК в более мягкую ст.228 УК (хранение)? Как доказать, что обвиняемый не имел умысла сбывать наркотики, а всего лишь хранил их для личного потребления?

Сбыт очевиден, когда зафиксирован факт передачи наркотика от продавца к покупателю. Это доказывается, как правило, результатами ОРМ (наблюдение, контрольная закупка, прослушка). Тактику защиты в таких случаях мы разберем отдельно.

Но чаще всего спорный вопрос о направленности умысла встает при неоконченном преступлении.

Классическая ситуация – задержан подозрительный гражданин, а у него при себе или по месту его жительства обнаружен большой «вес». Как это квалифицировать? А всё зависит от дополнительных обстоятельств – эти обстоятельства стороны защиты и обвинения толкуют по-разному и окончательная квалификация (228.1 УК или 228 УК) зависит от того, кто же в итоге «перетянет одеяло на себя».

Пройдемся по всем этим обстоятельствам подробнее.

Камень преткновения в вопросе определения умысла на сбыт заложило всё то же обновленное в 2015 году Постановление Пленума ВС «По наркотикам». В п.13.1 Постановления перечисляются признаки умысла на сбыт:

приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим;

количество (объем) вещества;

размещение в удобной для передачи расфасовке;

наличие договоренности с потребителями.

Мы видим, что признаков несколько и, казалось бы, для обвинения в сбыте нужно следствию поработать, а не строить всё дело на одном признаке.

Но далее, в п.13.2 Постановления Пленума ВС дается несколько расслабляющее следствие пояснение: «Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит , перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на сбыт этих средств».

Обвинительный подход толкует это разъяснение упрощенно – если хранение уже есть, то нужно чуть-чуть «допилить» обвинение, добавить немного «доказухи» и всё, свежеиспеченный наркоторговец готов к направлению его дела в суд. Только такое «допиливание» не всегда получается удачным.

Разберём все признаки умысла на сбыт.

Наркозависимость

Для борьбы с обвинением в сбыте это положительный фактор. Если обвиняемый наркозависим – это маленькая гирька на чашу весов в пользу квалификации по ст.228. УК (хранение). Логика проста – если обвиняемый сам употребляет, значит обнаруженное вещество может быть предназначено не для сбыта, а для себя.

Зависимость от употребления психотропных веществ и наркотических средств указывается в психолого-психиатрической экспертизе, которая почти всегда проводится по делам по ст.228 – 228.1 УК. Наркозависимость может прослеживаться не только в заключении экспертизы, но и показаниях обвиняемого, свидетелей, акте освидетельствования при задержании (задержан в состоянии наркотического опьянения).

Фактор зависимости хорошо работает в совокупности с показаниями обвиняемого, отрицающего вину в сбыте. Во всех приведенных в данной главе примерах обвиняемый отрицал вину в сбыте.

Кстати, это очень важный фактор, в том числе и по другим, не наркотическим уголовным делам. Если не было признания вины – то вероятность срабатывания защитных тактик гораздо выше. Как ни печально, но «царица доказательств» может свести на нет даже очевидные судебные ошибки. Возможно, включается человеческий фактор – судья, видя, что в деле есть признание, рассматривает защитные доводы как ужимки адвоката, а не как указание на реальную судебную ошибку. С признанием тоже можно работать (помним про ч.2 ст.77 УПК – одного признания недостаточно, нужны другие доказательства), но работу защитника признание сильно осложняет.