Екатерина Батусова - Правовое регулирование испытания при приеме на работу в зарубежных странах

По мнению Юн Ву, для работодателя нет никаких санкций, если он неправильно согласовал продолжительность испытательного срока: работодатель просто может заменить его на срочный трудовой договор [22] См.: Yong Wu. Die betriebsbedingte Kündigung in Deutschland und China. Nomos Verlag, 2019. P. 81. . Это улучшает положение работодателя. Природа же испытания не меняется.

Испытание, предусмотренное в ученическом договоре, имеет такую же природу, однако представляется, что помимо проверки учеником условий труда, оправдания его ожиданий от выбранной профессии это также проверка того, насколько руководитель обучения подходит ученику, поскольку прекращение испытания не требует обоснования. Виды испытания различаются предельным сроком. Понятия «испытание» в Законе о профессиональном обучении [23] См.: Das Berufsbildungsgesetz (BBiG). тоже не определено. Значит, законодатель не закрепляет понятие «испытание по ученическому договору». Однако приняты специальные законы, согласно которым учитывается профессия, получаемая учеником. Например, сейчас, когда проводится реформа правового регулирования сестринского дела, срок испытания при обучении профессии медицинской сестры не претерпел изменений. По Закону о профессиональной деятельности по направлению медицинская сестра [24] См. p. 20, Pflegeberufegesetz (PflBG) / Artikel 1 G. v. 17.07.2017 BGBl. I S. 2581 (No. 49); Zuletzt geändert durch Artikel 9 G. v. 19.05.2020 BGBl. I S. 1018. Geltung ab 01.01.2020, abweichend siehe Artikel 15. срок испытания по-прежнему составляет на треть больше, чем обычный срок в четыре месяца, однако специальный срок не меняет направленности испытания.

Таким образом, отсутствие понятия «испытание» компенсируется регулированием срока испытания и механизма его прекращения в течение действия ученического договора, который упрощен, – предупреждение не предусматривается. Испытанию специальных категорий учеников уделяется такое же внимание, как профессионалам высокой квалификации; это подтверждает единый подход к установлению сроков.

Еще одна категория «испытуемых» – государственные служащие. На них не распространяется действие Закона об ученическом договоре: они подпадают под действие специальных законов.

Специальному регулированию подлежит, в частности, испытательный срок для судей, государственных обвинителей, прокуроров. На судей распространяется Закон о судьях [25] См.: Deutsches Richtergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. April 1972 (BGBl. I S. 713). , § 12 которого регулирует этот срок. Испытание может быть назначено и для государственного обвинителя. Несмотря на специальное регулирование, в данном Законе тоже нет понятия «испытание».

Закон Германии о государственной службе [26] См.: Das Bundesbeamtengesetz (BBG). Bundesgesetzblatt. Teil I1953. No. 36 vom 17.07.1953. , Закон о статусе государственного служащего [27] См.: Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern. Bundesgesetzblatt. Teil I 2008. No. 24 vom 19.06.2008. регламентируют трудовые отношения государственных служащих, в частности находящихся на испытании. Последний, например, определяет результаты испытания.

Положения этих двух законов конкретизированы в Постановлении по продвижению федеральных государственных служащих [28] См.: Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung, BLV). URL: https://www.gesetze-im-internet.de/blv_2009/__28.html (дата обращения: 01.08.2020). . Важнейшей его особенностью является установление понятия такого специального испытательного срока помимо его продолжительности.

Понятие «испытание» можно вывести из закрепленных признаков прошедшего испытание государственного служащего. Согласно § 28(2) это такой служащий, который может соответствовать меняющимся требованиям к его пригодности, квалификации и профессионализму.

Однако данная норма не заменяет собой определение общего понятия «испытание». Таким образом, немецкому законодателю необходимо ввести либо общее понятие испытания, либо и общее, и специальное понятие для некоторых категорий работников, но только если их испытания имеют определенные признаки. В последнем случае сужение понятия испытания не всегда будет оправданным. В Постановлении определен и порядок проведения оценки государственного служащего.

Работодатели Испании часто настаивают на назначении испытания по трудовым договорам на неопределенный срок – к такому мнению в своем исследовании пришел Чарльз Довей [29] См.: Davey Ch. Jobs in the Sun.Gap Year and Career-Break Opportunities. Kogan Page, 2006. Р. 35. . В связи с чем закрепление понятия «испытание при приеме на работу» необходимо для охраны данной категории работников, ибо большинство из них не в состоянии избежать включения данного условия в их трудовой договор.

Юрист-практик Джезус Рамирес предлагает следующее определение понятия «испытание»: это период времени, который согласован между работодателем и работником и в течение которого любая сторона трудового отношения вправе его прекратить без предварительного уведомления и без обоснования причины [30] См.: Ramírez J. Cuánto puede durar el periodo de prueba en un contrato? URL: https://www.reclamador.es/blog/cuanto-puede-durar-el-periodo-de-prueba-en-un-contrato (дата обращения: 01.08.2020). . Однако в предложенном определении не указана ни цель испытания, ни критерии испытания, поэтому данное определение нельзя признать удачным.

Отсутствие формулировки определения понятия «испытание» и неурегулированность испытания и работы по срочному трудовому договору приводила к тому, что работодатели заключали срочный договор с условием о том, что испытание приходится на весь период действия такого договора. После 31 октября 2013 г. были приняты изменения в трудовое законодательство [31] См.: Ley 16/2013, de 29 de octubre. Publicado en: «BOE» №. 260, de 30/10/2013. : внесены ограничения по соотношению срока испытания и срока договора, однако понятие так и не было введено.

В некоторых странах определение понятия устанавливается судебным решением.

На Филиппинах суд обратился к трактовке понятия «испытание» и сделал заключение: оно относится к проверке, оценке работника, его способности стать эффективным и продуктивным работником, а не только к ограничению во времени [32] См.: Tamson’s Enterprises, Inc. v. Court of Appeals, Sy, G.R. No. 192881, 16 November 2011. .

В Канаде понятие «испытание» было выведено в деле Рич против Интерконтинентал Паскерс Лтд: испытание – это тестирование работника на его соответствие трудовой функции, которое должно проводиться справедливо [33] См.: Ritchie v. Intercontinental Packers Ltd., 1982 CanLII 2538 (SK QB). URL: https://www.canlii.org/en/sk/skqb/doc/1982/1982canlii2538/1982canlii2538.html?resultIndex=1 (дата обращения: 01.08.2020). .

Устанавливая понятие испытания важно отграничивать испытание как условие в трудовом договоре от собеседования, решения тестовых заданий, которые проходят до подписания трудового договора.

В США на уровне локального регулирования деятельности отдельного работодателя могут приниматься специальные положения (например, «Политика в отношении проведения испытания») об условиях испытания. Они содержат правила, принятые у работодателя [34] New York University policies. Probationary Period Policy – New York, District of Columbia & California Effective Date: January 18, 2019. URL: https://www.nyu.edu/content/dam/nyu/hr/documents/policies/ProbationaryPeriodPolicy-011819.pdf (дата обращения: 01.08.2020). . На уровне отдельного работодателя в локальном акте возможно формулирование определения понятия «испытание» для целей работодателя, а кроме обязательных еще и дополнительных правил.