Коллектив авторов - Россия в меняющемся миропорядке

Соответственно и по содержанию концепция полупрезидентской республики, разработанная Морисом Дюверже [Duverger, 1970], гораздо шире своего названия, что приводит к контаминации обоих исходных понятий – «президентская республика» и «парламентарная республика». В теории публичного права России концепция Дюверже уже давно стала одним из догматов юридической мифологии. Последняя позволяет отечественным юристам «ничтоже сумняшеся» оперировать понятиями с неявным и противоречивым смыслом.

Следует отметить, что некоторые известные конституционалисты современной Франции [Chagnollaud, Quermonne, 1996; Duhamel, 2009; Gicquel, 2011; Cohendet, 2011] конструктивно критикуют указанную доктрину Мориса Дюверже. В частности, Мари-Анн Коанде предлагает вместо термина «полупрезидентская республика» применять понятие «бирепрезентативный парламентарный режим» ( régime parlementaire bireprésentatif ). Здесь главным признаком выступает категория «представительство»: глава правительства представляет парламент, который в свою очередь действует от лица избирателей, а глава государства представляет народ напрямую, минуя парламент [Cohendet, 2011].

Интересно, что из понятия непрезидентской непарламентарной республики» в качестве ее подвида мы можем вывести, например, «советскую республику». Здесь, правда, во-первых, необходимо оставить за скобками конституционного права институт выборного главы государства или, по крайней мере, минимизировать его функции по аналогии с минималистскими функциями президента парламентарной республики [Краснов, 2008].

Уместно в этой связи воспроизвести аргументацию А.А. Мишина о том, что глава государства – это анахронизм и «может быть устранен, так как его реальная роль и значение настолько ничтожны, что как таковой он на практике принимает весьма незначительное участие в делах управления государством» [Мишин, 1976, 246–47]. Тезис А.А. Мишина применим к любой реальной олигархической политической организации, даже там, где во главе государства стоит авторитарный харизматический лидер. Во-вторых, следует последовательно придерживаться советской модели и отвергнуть также и принцип разделения властей вместе с институтом «буржуазного парламента».

Как мы видели, при дихотомическом методе образования парных категорий необходимо обеспечить их комплементарность, т. е. взаимную дополнительность. Например, в случае оппозиции «публичное право – частное право» всякое непублично-правовое явление автоматически относится к частному праву, и наоборот, всякое не частноправовое явление является публично-правовым. Однако наблюдаемый во всем мире процесс тотальной приватизации публичных функций со стороны коммерческих структур свидетельствует о реальной возможности «непубличного публичного права» (частные тюрьмы) и «нечастного частного права» (полицейский патронаж в отношении предпринимателей-клиентов). Здесь, правда, необходимо уже оперировать терминами Петражицкого, а не Кельзена.

В теории конституционного права современной России как генезис, так и взаимодействие юридических понятий нередко носят бессистемный, конъюнктурный и, как следствие, противоречивый характер. Однако при систематическом подходе к категориям публичного права краеугольный камень категоризации – это по определению слово «система» и, следовательно, слово «иерархия».

С точки зрения систематики как конституционного, так и международного права главным публично-правовым понятием является термин «конституция». При таком подходе ближайшим к родовому понятию «конституция» будет видовой термин «конституционное государство». Если согласиться с мнением профессора Г. И. Челпанова о том, что «прилагательные всегда являются терминами конкретными, а не абстрактными» [Челпанов, 2010, 11], то можно сделать следующий вывод: при помощи прилагательного «конституционное» мы отчасти конкретизируем абстрактное понятие «государство».

Понятие же «конституционное право» при таком подходе предстает, скорее, лишь как modus operandi конституционного государства. Однако указанная служебная функция конституционного права по отношению к конституционному государству не снимает логической апории об иерархическом соотношении терминов «конституционное государство» и «конституционное право». В рамках нормативизма Кельзена, правда, логической апории здесь никакой нет: «Рассматривать государство как «власть из-за спины права» некорректно, поскольку это предполагает существование двух отдельных единиц там, где есть только одна [единица] – правопорядок» [Kelsen, 1949, 191].

Однако вопреки авторитетному мнению Ханса Кельзена о том, что дуализм здесь мнимый и он легко снимается в понятии «правопорядок», большинство конституционалистов сходятся в том, что оба понятия имеют право на существование. Однако при таком дуалистическом подходе неизбежно возникает вопрос о сфере функционирования конституционного государства, неохваченной сферой конституционного права, а также о сфере конституционного права, неподвластной конституционному государству.

В первом случае приходит на ум, например, специфика внешнеполитической деятельности Администрации Президента США в части подготовки т. н. исполнительных соглашений (executive agreements) [Krutz, Peake, 2011] с правительствами иностранных государств. Здесь речь идет, во-первых, о т. н. дискретных полномочиях Президента США, вообще непрозрачных для конституционного права. Во-вторых, и только в техническом смысле речь может идти о некоторых нормах административного права США.

Что касается сферы конституционного права, неподвластной конституционному государству, то в качестве примера можно привести т. н. вечную оговорку (Ewigkeitsklausel) [Möller, 2004], а именно ст. 79 абз. 3 Основного Закона Германии 1949 года. Указанная оговорка вообще запрещает менять определенные положения действующей конституции Германии. «Вечное действие» гарантировано защите человеческого достоинства (ст. 1 абз. 1), признанию прав человека как основы человеческого общежития (ст. 1 абз. 2), обязанности государственной власти соблюдать права человека (ст. 1 абз. 3), принципу союзного государства (ст. 20 абз. 1), республиканскому принципу (ст. 20 абз. 1), принципу социального государства (ст. 20 абз. 1), принципу демократии (ст. 20 абз. 2), принципу народного суверенитета (ст. 20 абз. 2 предл. 1), разделению властей (ст. 20 абз. 2 предл. 3), связанности законодательной власти конституцией (ст. 20 абз. 3), связанности исполнительной власти и судебной власти конституцией и прочим правом (ст. 20 абз. 3).

Нередко само содержание дефиниций тех или иных терминов конституционного и международного права поднимает вопрос о соотношении абстрактного и фиктивного элемента в этих определениях. Например, понятие «выборы президента» до тех пор, пока они действительно проводятся с определенной периодичностью, достаточно легко сформулировать в виде абстрактного понятия, т. е. термина, абстрагированного от реальных политических процессов. Однако термины вроде «правовое государство» в странах Тропической Африки или «социальное государство» в бывших советских республиках Средней Азии по своей способности отражать реальные процессы в этих странах мало чем отличаются от таких фиктивных категорий, как «воля нации», т. е. общая воля в духе Ж.-Ж. Руссо [Chevallier, 1953, 5–30] или «народный суверенитет» [Erbentraut, 2009; Kielmansegg, 1977].