Артем Карапетов - Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

Позднее, в XVII в., эта теория получила поддержку в трудах представителей школы естественного права. Так, Томас Гоббс писал, что соблюдение договоров – это центральный закон естественного права и нарушение обязательств есть попрание справедливости [8] Гоббс Т . Левиафан. М., 2001. С. 99. . Самуэль Пуфендорф считал, что в силу естественного права человек должен «держать слово» и поэтому – исполнять договорные обязательства [9] Pufendorf S . Of the Law of Nature and Nations. Book III. 1729. P. 243 (доступно в Интернете на сайте: www.archive.org). . Аналогичные взгляды высказывал и Гуго Гроций [10] Grotius H . On the Law of War and Peace. 2004. P. 95 ff. . Иммануил Кант в своей работе «Метафизика нравов» в конце XVIII в. связывал требование соблюдения контрактов с категорическим императивом соблюдения данных обещаний [11] Кант И . Метафизика нравов. В двух частях // Кант И . Сочинения в шести томах. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 126–127. .

У этой теории обещания могут иметься определенные вариации в отношении источника соответствующего этического принципа. Так, например, одни считали, что истоки самого принципа соблюдения данных обещаний носят априорный характер (Аквиант, Кант). В то же время некоторые другие мыслители (например, Дэвид Юм) отвергали идею об априорном и «естественном» происхождении этики соблюдения обещаний и считали, что данный этический принцип носит конвенциональный характер и вытекает из осознания истинной, преимущественно эгоистической природы человека и необходимости противодействия этим ее проявлениям в целях общественной пользы [12] Юм Д . Трактат о человеческой природе // Юм Д . Сочинения. В 2 т. Т. 1. М., 1965. С. 670–681. .

Принятие теории обещания в разные исторические периоды имело реальное практическое значение. Чем бóльшую роль в оправдании идеи обязательности контрактов имели соображения верности слову и неэтичности нарушения обещаний, тем жестче и последовательнее право карало за нарушение обязательств, тем более эффективный набор средств защиты право вручало кредитору и тем сильнее оно ограничивало свободу должника.

Особенно важное значение данная этическая подоплека принципа обязательности договорных обещаний имела в романо-германском праве. Широкое распространение в праве континентально-европейских стран договорных неустоек, направленных на принуждение должника к исполнению договора, и доступность иска о прямом принуждении к исполнению обязательств в натуре увязаны во многом именно с этой идеологией [13] Синявская М.С . Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительно-правового анализа: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7. . Не остается эта теория без сторонников и среди юристов стран общего права [14] См., напр.: Fried C . Contract As Promise: a Theory of Contractual Obligation. 1981. Обзор теорий, выводящих идею принудительной силы контрактных обязательств исключительно из идеи автономии воли, применительно к англо-американскому праву дает Мелвин Айзенберг. См.: Eisenberg M.A . The Theory of Contracts // The Theory of Contract Law. New Essays. 2001. P. 223–235. .

Но данная теория не дает ответы на множество вопросов. Так, например, остается не вполне ясным, почему именно этот вариант неэтичного поведения требует столь затратного для налогоплательщиков карательного аппарата. Почему право защищает лишь некоторые обещания, да еще и зачастую обличенные в определенную форму? [15] Этот аргумент приводит, в частности, Патрик Атийя. См.: Atiyah P.S . Promises, Morals and Law. 2003. P. 22. Почему право многих стран все больше ослабляет давление на должника, нарушающего обещание, отказывается от применения к нему уголовных санкций, а в Англии и США право традиционно сводило основное последствие нарушения обещания к уплате денежной компенсации? [16] Atiyah P.S . Promises, Morals and Law. 2003. P. 139. И как объяснить, что в современных условиях наличия обширного договорного права огромное число обязательств вытекает не столько из взаимных обещаний контрагентов, сколько из применения императивного правового регулирования, вытекающего из кодексов и судебного правотворчества? [17] Ibid. P. 141, 142.

Но самое главное возражение против обоснования принципа принудительной силы контрактов исключительно через идею неэтичности нарушения обещаний состоит в том, что современная деловая мораль далеко не всегда считает нарушение договорных обязательств чем-то априори аморальным, сохраняя такую характеристику в основном за отдельными особенно вопиющими случаями контрактного оппортунизма [18] Понятие оппортунизма, популяризованное знаменитым американским экономистом Оливером Уильямсоном, обычно применяются для обозначения случаев использования участниками оборота вероломных и недобросовестных методов для достижения своих экономических целей. См.: Уильямсон О . Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 97. . В литературе справедливо отмечается, что в реальности значительное число случаев нарушения обязательств воспринимается в рамках конвенциональной морали вполне толерантно [19] Macneil I . The Many Futures of Contract // 47 Southern California Law Review. 1974. P. 691, 729. . Так, например, просрочка компании в оплате, вызванная финансовыми сложностями, вряд ли будет сейчас восприниматься как некое нарушение этического императива и вызывать какие-то угрызения совести у самого должника или моральное порицание со стороны окружающих. При этом в таких случаях право не перестает применять принуждение в отношении должника (взыскивать долг), ограничивая лишь некоторые формы принуждения (например, взыскание неустойки или убытков), да и то только в крайне редких случаях (например, форс-мажор).

Соответственно эта теория обоснования принудительной силы контрактных обязательств хотя и является в историческом плане достаточно правдоподобной, но вряд ли может дать исчерпывающее объяснение реальному применению принципа pacta sunt servanda в современных условиях и стать исключительным советчиком правотворцам и правоприменителям при решении вопросов об ограничениях его действия.

3. Иногда в зарубежном праве выдвигаются те или иные варианты « деликтной теории» [20] См., напр.: Gilmour G . The Death of Contract. 1995. P. 1. Близко к данной теории подошел знаменитый английский теоретик договорного права Патрик Атийя, который видел политико-правовое основание принципа принудительной силы договорных обязательств либо в том, что должник уже получил имущественное предоставление от кредитора и отказ в защите требования кредитора, таким образом, будет способствовать неосновательному обогащению (benefit-based contractual liability), либо в том, что кредитор понес в ожидании исполнения некие убытки, компенсация которых должна поставить его в то положение, в котором он находился бы, не будь договор вовсе заключен (reliance-based liability). Соответственно «голые» ожидания, вытекающие из консенсуального договора и не подкрепленные фактическим осуществлением кредитором своего исполнения или понесенными им в ожидании возложенного на должника исполнения убытками, правом, на взгляд Атийи, защищаться не должны. В некотором смысле договорное право, следуя идее Атийи, растворяется в деликтном праве и регулировании неосновательного обогащения. Подробнее см.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 58. Этот взгляд получил ранее некоторое отражение в, пожалуй, самой знаменитой статье по американскому договорному праву, написанной в 1930-е гг. Лоном Фуллером и Уилльямом Пердью ( Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 52 ff.; Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages: 2 // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 419). , которая считает соблюдение договора своего рода воздержанием от совершения деликта, а нарушение договорного обязательства – простым деликтом, влекущим необходимость компенсировать те потери, которые кредитор понес, полагаясь на заключенный контракт. Так, знаменитый американский судья Оливер Уэнделл Холмс в частной переписке замечал, что заключение договора в общем и це лом есть то же самое, что и совершение деликта, за исключением лишь того, что в первом случае ответственность поставлена под отлагательное условие нарушения договора [21] Цитируется из частной переписки О.У. Холмса по кн.: Atiyah P.S . Essays on Contract. 2001. P. 58. .