Коллектив авторов - Свобода договора

Как видно из приведенных выше примеров, украинские суды довольно часто применяют нормы ГК Украины, закрепляющие принцип свободы договора в частном праве. Тем не менее вряд ли следует отрицать тот факт, что действие данного принципа не имеет абсолютного характера и неодинаково для различных ситуаций. Напротив, история развития частного права подсказывает, что реализация свободы договора в некоторых конструкциях подлежит известным ограничениям.

По смыслу ст. 627 ГК Украины в соответствии со ст. 6 Кодекса стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований этого Кодекса, иных актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости.

Таким образом, первым ограничением реализации принципа договорной свободы являются предписания актов гражданского законодательства. При этом данное ограничение действует «в соответствии со ст. 6 настоящего Кодекса».

Как подчеркивалось ранее, согласно ч. 3 ст. 6 ГК Украины стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано на это, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства проистекает из их содержания или из существа отношений между сторонами. Из сказанного следует, что реализация идеи свободы договора в рамках конкретных правоотношений ограничена не любым предписанием акта гражданского законодательства, а только императивными нормами, хотя эти положения и не названы императивными в тексте ст. 6 ГК Украины.

Сам по себе такой подход не должен вызывать какого-либо неприятия, поскольку он вполне выдержан в духе традиционного регулирования общественных отношений нормами гражданского законодательства. Вместе с тем положения ч. 3 ст. 6 ГК Украины в сравнении с предыдущими кодификациями содержат принципиально новый подход к соотношению императивных и диспозитивных норм. Если классический, хотя далеко и не бесспорный подход к определению характера нормы заключался в том, что диспозитивность правила поведения должна отдельно оговариваться, то на сегодняшний день, как пишет А.С. Довгерт, установлена презумпция диспозитивности нормы частного права [112]. Именно это соотношение диспозитивных и императивных норм, заложенное в ч. 3 ст. 6 ГК Украины, породило неоднозначную реакцию ученых.

К примеру, со ссылкой на нечеткость критерия деления норм на императивные и диспозитивные некоторые исследователи возражают против закрепленного подхода по существу и предлагают установить в ч. 3 ст. 6 ГК Украины правило, согласно которому в договоре разрешено все то, что не противоречит актам законодательства и общим началам гражданского законодательства [113].

Буквально шквал критики обрушил на предписания ч. 3 ст. 6 ГК Украины О.П. Подцерковный, по мнению которого, общепринятым является то, что положения актов гражданского законодательства, начиная от Конституции Украины и заканчивая принятыми на основании законов подзаконными актами при отсутствии специальных оговорок, являются естественно обязательными. Однако ч. 3 ст. 6 ГК Украины, по мнению ученого, игнорирует этот постулат и предполагает поиск элемента обязательности в содержании всех норм гражданского права, даже в тех, которые признаются обязательными лишь по одному критерию – отсутствию оговорки о возможности свободного договорного установления. Такой поиск обязательности норм гражданского права не только лишен теоретического обоснования, но и не приспособлен к практической реализации. Решение вопроса о том, какой элемент в содержании нормы права указывает на ее обязательность, может служить предметом судебного спора, но на стадии заключения договора выглядит настолько абстрактно, что неизбежно провоцирует хаотичное отступление от положений актов гражданского законодательства или игнорирование ч. 3 ст. 6 ГК Украины [114].

К пониманию свободы договора в доктрине хозяйственного права, представителем которой является О.П. Подцерковный, целесообразно обратиться отдельно. Здесь же вполне уместно отметить, что призывы к тотальному запрету в договорной сфере всего, что прямо не дозволено законом, нельзя назвать иначе как попыткой повернуть вспять логику развития цивилистистической мысли.

В то же время заслуживают внимания аргументы о возможных практических проблемах разграничения диспозитивных и императивных норм, в первую очередь для рядовых участников гражданских отношений. Возможные практические проблемы обусловлены скорее непоследовательностью или несовершенством самого ГК Украины, который лишь в незначительном числе норм прямо указал на их императивность, тем не менее это следует воспринимать как данность, а задача доктрины и судебной практики заключается в раскрытии и обосновании избранного критерия применительно к отдельным нормам гражданского законодательства.

Итак, по смыслу ч. 3 ст. 6 ГК Украины императивными нормами являются прежде всего те, которые содержат прямое указание на их императивность [115]. В качестве примера может быть приведена ч. 2 ст. 260 ГК Украины, согласно которой порядок исчисления исковой давности не может быть изменен соглашением сторон. В подобных случаях проблем с определением характера нормы быть не должно.

Гораздо сложнее определить, является ли норма императивной исходя из ее содержания. Во-первых, по общему правилу императивными следует считать нормы, которые допускают существование иного правила только в случае его установления исключительно законом. К примеру, согласно ч. 1 ст. 425 ГК Украины личные неимущественные права интеллектуальной собственности действуют бессрочно, если иное не установлено законом. По предписаниям ч. 1 ст. 344 ГК Украины лицо, которое добросовестно завладело чужим имуществом и продолжает открыто, непрерывно владеть недвижимым имуществом в течение десяти лет или движимым имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность), если иное не установлено настоящим Кодексом. В подобных случаях возможность изменения нормы сформулирована как исключение. А поскольку исключения не могут толковаться расширительно, то при отсутствии иных указаний на этот счет изменение договором правила поведения, закрепленного в такой норме, следует признать невозможным.

Во-вторых, императивность норм может быть выведена из того, какие правовые последствия следуют за несоблюдением нормы. К примеру, согласно абз. 1 ч. 1 ст. 739 ГК Украины плательщик бессрочной ренты имеет право отказаться от договора ренты. Стороны не могут изменить это правило в договоре, поскольку в силу предписаний абз. 2 ч. 1 ст. 739 ГК Украины условие договора, по которому плательщик бессрочной ренты не может отказаться от договора ренты, является ничтожным. Аналогичный прием был использован законодателем при регулировании формы сделки об обеспечении исполнения обязательств. Так, в ч. 1 ст. 547 ГК Украины указано, что сделка об обеспечении исполнения обязательств совершается в письменной форме. По общему правилу, закрепленному в ч. 1 ст. 218 ГК Украины, несоблюдение сторонами письменной формы сделки, установленной законом, не имеет последствием ее недействительность, кроме случаев, предусмотренных законом. Поэтому потребовалось отдельное указание в ч. 2 ст. 547 ГК Украины на то, что несоблюдение письменной формы сделки об обеспечении исполнения обязательства влечет ее ничтожность, чтобы придать императивный характер норме ч. 1 ст. 547 ГК Украины.