Коллектив авторов - Свобода договора

На наш взгляд, для уяснения современного состояния рассматриваемой проблемы необходимо обратиться к модельному акту Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference («Принципы, определения и модельные правила европейского частного права. Проект общей справочной системы» [6] Модельные правила европейского частного права. М.: Статут, 2013. ; далее – Модельные правила европейского частного права, DCFR ).

Значение любых модельных актов состоит в том, что они являются отражением существующего уровня развития правовой доктрины. Разработчики Модельных правил европейского частного права отмечают: «…как преимущественно научный текст [ DCFR . – А.Б .] отражает развитие цивилистической мысли в Европе, а также во всем мире. Разработанный текст является хорошим образцом для совершенствования национального законодательства в сфере частного права независимо от того, является государство членом Европейского Союза или нет. DCFR имеет большое практическое значение для государств, в которых разрабатываются новые гражданско-правовые кодификации либо совершенствуются существующие кодексы» [7] Бар К., Клив Э., Варул П . Предисловие к российскому изданию // Модельные правила европейского частного права. С. 17. . Несвязанность рассматриваемого нами документа с правом конкретной страны и попытка обобщения в нем опыта государств как континентальной, так и англо-американской системы права позволяют рассматривать отражаемые им тенденции в качестве универсальных и присущих в той или иной степени большинству современных правопорядков. В DCFR находит выражение целый ряд направлений развития гражданского права (публицизация частного права, отказ от его дуализма, изменение характера договорной ответственности, правовая инфильтрация, усиление влияния англо-американской системы права на континентальную [8] См. подробнее: Богустов А.А . Отражение основных тенденций развития гражданского законодательства в модельных правилах европейского частного права // Стратегія модернізації приватного права в сучасних умовах: Зб. наук. праць. Киев; Хмельницький: ХУУП, 2013. С. 33–41; Он же . Модельные правила европейского частного права и усиление публичных начал в гражданском праве // Современные проблемы права и управления / 4-я Междунар. научн. конф. Тула: Папирус, 2014. С. 13–15; Он же . Концепция договорной ответственности в модельных правилах европейского частного права и тенденции развития современного гражданского законодательства // Технология, экономика и право: актуальные проблемы и инновации: Материалы Междунар. науч. – практ. конф. Барановичи: РИО БарГУ, 2014. С. 178–179; Он же. Влияние Модельных правил европейского частного права на сближение континентальной и англо-американской систем права // Актуальные проблемы международного права: Материалы междунар. науч. – практ. конф. Владимир: ВИТ-принт, 2015. С. 62–66. ). И среди них значительное место занимает реализация мер, направленных на ограничение свободы договора.

Модельные правила европейского частного права рассматривают свободу договора как элемент автономии воли сторон. Из ст. II. – 1:102 DCFR следует, что по общему правилу стороны свободны в заключении договора или совершении другого юридического акта и определении его содержания, вправе исключать полностью или частично применение любого правила, касающегося договоров либо возникающих из них прав и обязанностей, а также исключать или изменять его действие, а если возможность исключить применение правил отсутствует, то стороны могут отказаться от уже возникшего права. Модельные правила европейского частного права не ограничиваются формальным провозглашением данного принципа, но и закрепляют ряд положений, направленных на его практическую реализацию. В частности, к ним можно отнести правила касающиеся свободы формы договора (ст. II. – 1:106 DCFR ) и смешанных договоров (ст. II. – 1:107 DCFR ).

Но говоря о свободе договора, следует учитывать, что существование и практическая реализация данного принципа неразрывно связаны с иными основополагающими началами гражданского права (в частности, с равенством сторон). Например, М.И. Кулагин, описывая основную функцию договора, указывал, что это «инструмент организации и функционирования товарного обмена» [9] Кулагин М.И . Указ. соч. С. 258. , и далее отмечал: «Обмен предполагает формальное равенство участников и признание за ними свободы поведения. Право западных стран закрепило эти экономические императивы в принципах юридического равенства сторон в договоре, свободы договора и обязательности договора для его участников» [10] Там же. . Из этого можно сделать вывод, что любая трансформация принципа равенства участников гражданских отношений будет неизбежно влечь изменение содержания принципа свободы договора.

В связи со сказанным необходимо обратить внимание на то, что в DCFR принцип равенства заменен на принцип недопустимости дискриминации «по признаку пола либо этнического или расового происхождения в отношении договора или иного юридического акта, предметом которого является предоставление любому обратившемуся вещей, другого имущества или услуг, либо доступа к ним» (ст. II. – 2:101). При этом недопустимость дискриминации запрещает даже «внешне нейтральные условия, критерии или обыкновения, на деле ставящие одну категорию лиц в менее благоприятное по сравнению с другой категорией лиц положение» (ч. b п. 1 ст. II. – 2:102 DCFR ), т. е. защита от дискриминации означает не столько предоставление равных прав, сколько установление дополнительных привилегий при заключении договора.

Весьма существенным ограничением выступает широкое практическое применение примерных договорных условий. Их использование настолько противоречит декларируемому праву сторон самостоятельно устанавливать содержание договора, что в доктрине права неоднократно высказывались мнения о том, что применение подобных форм вообще выходит за рамки договорных отношений. Так, еще в начале ХХ в. Л. Дюги указывал на то, что в этих случаях существует лишь присоединение к фактическому отношению: «Мы имеем здесь одну волю, которая, в действительности, установила известное положение вещей… общее для всех и постоянное, и другую волю, которая хочет использовать это положение вещей» [11] Дюги Л . Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона. М.: Гос. издат., 1919. С. 69. . Позднее эта точка зрения в различных интерпретациях находила поддержку в работах ряда зарубежных ученых [12] См. подробнее: Кулагин М.И . Указ. соч. С. 266–267; Ансон В . Договорное право. М.: Юрид. лит., 1984. С. 113. .