Коллектив авторов - Опыты цивилистического исследования

3. Право ипотечного кредитора до возникновения защищенного требования (Hypothekenerwerb vor Valutierung). Специфика залога недвижимости по германскому праву состоит в том, что один из вариантов его оформления предполагает выдачу особого вида ценной бумаги – ипотечного письма (Hypothekenbrief). В связи с этим помимо вещного соглашения и записи в поземельную книгу требуется также совершить ряд действий. Они связаны либо с отказом от выдачи ипотечного письма (абз. 2 § 1116 ГГУ), либо с получением письма кредитором (абз. 1 § 1117 ГГУ), либо с соглашением о передаче письма кредитору (абз. 1 § 1117 ГГУ). Кроме того, для возникновения права ипотеки необходимо возникновение основного требования (предл. 1 абз. 1 § 1163 ГГУ) 55 55 Medicus D., Petersen J. Op. cit. Rn. 460 (S. 231). .

При этом банки перед выдачей кредита могут ждать некоторое время, например не выдавать кредит, пока не будет достроено здание на земельном участке или пока стоимость земельного участка не возрастет по иным причинам. В данной ситуации положение кредитора также характеризуется наличием права ожидания на получение ипотеки, как только будет выдан кредит. Кроме того, собственнику обремененного участка временно принадлежит поземельный долг собственника ( Eigentümergrungschul d) (предл. 1 абз. 1 § 1163, абз. 1 1177 ГГУ). Это право может быть использовано для получения промежуточного финансирования, еще до получения кредита, обеспеченного ипотекой 56 56 Ibidem. .

По выражению самих германских ученых, «было бы ошибкой признать перечень данных ситуаций исчерпывающим» 57 57 Baur J., Stürner R. Op. cit. S. 26. . Вместе с тем нельзя сказать, что круг прав ожидания безграничен. Так, например, в одной из работ Л. Райзера ( L. Raiser ) автором были выделены лишь три случая возникновения прав ожидания, описанных выше. Он допускает возможность существования иных прав ожидания, которые бы соответствовали виду приобретаемого права (например, обязательственных). Однако их выделение возможно только при наличии определенных экономических и правовых предпосылок и нуждается в отдельном научном обосновании 58 58 Raiser L. Op. cit. S. 101–103. .

Таким образом, мы убеждаемся в том, что воспринимать права ожидания как общий вариант квалификации подвешенного состояния по германскому праву ошибочно. Только один вид условных сделок приводит к возникновению прав ожидания: это купля-продажа с оговоркой о сохранении права собственности.

Набор преимуществ, которыми наделено лицо – обладатель права ожидания, не ограничивается описанными выше (§ 160–162 ГГУ). Право ожидания обладает рядом особенностей, совокупность которых позволяет сделать вывод о качественном отличии положения управомоченного лица от положения стороны по иной условной сделке.

Так, например, покупатель по договору купли-продажи с оговоркой о сохранении титула может передавать право ожидания по правилам, установленным для передачи основного права. В случае с правом собственности на движимые вещи предполагается заключение вещного соглашения, а также передача владения на вещь или его суррогат (§ 929 ГГУ). При этом право собственности возникнет напрямую у приобретателя права ожидания после внесения оставшейся части выкупных платежей. На право ожидания возможно обращение взыскания. При этом нет единого мнения по вопросу о порядке обращения взыскания. Господствующее мнение признает необходимость так называемого двойного взыскания ( Doppelpfändung ), при котором взыскание обращается как на право, так и на вещь. Судебной практикой признано, что обладатель права ожидания имеет право на пользование вещью и извлечение из нее полезных свойств 59 59 Finkenauer T . Op. cit. S. 896–898; J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 1: Allgemeiner Teil. § 139–163 (Allgemeiner Teil 4b – Teilnichtigkeit). S. 328–330. .

При этом в случае повреждения или уничтожения вещи он имеет право на возмещение вреда третьими лицами (абз. 1 § 823 ГГУ). Помимо норм о возмещении вреда управомоченное лицо защищается также нормами о неосновательном обогащении в том случае, если в результате распоряжения неуправомоченным лицом происходит утрата права ожидания (абз. 1 § 816 ГГУ). В отношении права ожидания возможно добросовестное приобретение (§ 932 ГГУ). Кроме того, суды наделяют управомоченного вещным правом к владению ( ein dingliches Recht zum Besitz ), что, в свою очередь, означает возможность самостоятельного восстановления владения. Наконец, практика признает за управомоченным иск об истребовании вещи, находящейся у лица, на имущество которого обращается взыскание с целью невключения этого имущества в конкурсную массу ( Drittwiderspruchsklage ) 60 60 Ibidem. .

Наличие у прав ожидания таких особенностей, характерных для абсолютного вещного права, наводит на мысль об их вещноправовой природе. Таково господствующее мнение, выраженное в литературе и судебной практике 61 61 Finkenauer T . Op. cit. Rn. 26–27 (S. 898). . Однако признание прав ожидания как вещных не отвечает признаку закрытого перечня и закрепления типов вещных прав только в законе ( numerus clausus, Typenfixierung ).

Если понимать принцип закрытого перечня вещных прав иначе, то данное противоречие снимается. Так, согласно одной из интерпретаций, смысл принципа numerus clausus состоит не в том, чтобы оставить перечень вещных прав таким, каким он был на момент принятия ГГУ, а в том, чтобы участники оборота своим соглашением не могли создавать новые вещные права. При этом права, выработанные правопорядком в ходе его развития, должны противопоставляться третьим лицам и во всех других отношениях быть равными вещным правам, присутствующим в ГГУ с момента его принятия 62 62 Georgiades A. Die Eigentumsanwartschaft bei Vorbehaltskauf: Zur Theorie der dinglichen Anwartschaften. Mohr Siebeck, 1963. S. 8. .

Вместе с тем объективно существуют такие черты прав ожидания, которые препятствуют квалификации их как чисто вещных. Проявляются они при переходе прав ожидания ко второму приобретателю. Господствующая в судебной практике и литературе точка зрения признает зависимость прав ожидания второго приобретателя от оспаривания и отказа от первоначального договора 63 63 Finkenauer T . Op. cit. Rn. 30 (S 901); Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung. 2. Aufl. Deutscher Fachverlag, 1993. S. 69. .

В конечном счете права ожидания представляют собой не что иное, как сумму правовых последствий предварительного действия условной сделки, объединенных в одно понятие. В самом общем виде эффект прав ожидания проявляется, с одной стороны, в обеспечении приобретения полного права на случай наступления условия, с другой – в обосновании текущих полномочий условно управомоченного лица по отношению к объекту распорядительной сделки 64 64 Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Bd. 2: Das Rechtsgeschäft. 4. Aufl. Springer, 1992. S. 710. .

Не все ученые признают эту категорию необходимой. В литературе высказываются сомнения относительно ее целесообразности. Наличие прав ожидания и признание за ними вещной природы облегчают обоснование правовой защиты условно управомоченного лица, а также передаваемость его позиции. Вместе с тем институт прав ожидания создает ряд неясностей в правовом регулировании. К примеру, до сих пор вызывает споры вопрос о том, как разделить притязание о возмещении убытков ( Schadensersatzanspruch ) между собственником и обладателем права ожидания, в случае если переданная вещь была повреждена или уничтожена третьим лицом 65 65 J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Sellier; De Gruyter, 2008. S. 79; Füller J.Th. Eigenständiges Sachenrecht? (= Jus Privatum. Bd. 104). Mohr Siebeck, 2006. S. 93–98. .