Коллектив авторов - Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре. Постатейный комментарий к главам 27–29

Но и эта возможность, как правило, должна касаться применения диспозитивных норм о поименованных договорах. Применение к не-поименованным договорам по аналогии закона императивных норм о поименованных видах договоров допустимо лишь в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничить свободу договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон договора. При этом суд обязан указать на то, какие именно особые интересы защищаются путем применения по аналогии закона императивной нормы о поименованном договоре к условиям непоименованного договора.

5. Согласно п. 3 комментируемой статьи участники гражданских правоотношений вправе заключить смешанный договор, содержащий элементы различных известных (поименованных) разновидностей договоров. К такому договору в соответствующих частях применяются правила о тех договорах, элементы которых содержатся в нем. Так, ст. 501 ГК РФ предусматривает возможность заключения договора найма-продажи, по которому покупатель товара сначала становится его нанимателем (арендатором). До момента продажи такого товара (т.е. до перехода права собственности на него к приобретателю) к отношениям сторон данного договора применяются правила об аренде (имущественном найме), а после перехода к нанимателю права собственности на вещь (товар) – правила о купле-продаже.

Смешанным договором (банковского счета и кредитным) также является названный в п. 1 ст. 850 ГК РФ договор кредитования банковского счета (иногда называемый «овердрафтом» (от англ. overdraft – сверх лимита, т.е. сверх суммы на счете)) 10. В соответствии с этим договором банк оплачивает требования кредиторов своего клиента (владельца счета, выступающего одновременно в роли заемщика) в пределах обусловленного договором лимита даже при отсутствии средств на его счете или на большую сумму, чем та, которая числится на его счете (т.е. «кредитует счет»). Арбитражно-судебная практика признала договор об обмене товаров на эквивалентные по стоимости услуги не договором мены, а смешанным договором, поскольку в нем содержатся элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг 11.

Смешанный договор следует отличать от комплексного договора, представляющего собой совокупность нескольких вполне самостоятельных договоров, условия которых зафиксированы в едином документе, согласованном сторонами. Например, конкретный договор поставки товаров может также содержать условия о страховании этих товаров, их хранении, перевозке и т.п. В такой ситуации не требуется оформления сторонами нескольких различных договоров (документов), но она не приводит и к появлению единого (смешанного) договора 12.

Разумеется, нет препятствий для заключения договора, содержащего элементы поименованных и непоименованных договоров. Хотя такой договор и нельзя считать смешанным в смысле п. 3 комментируемой статьи, к нему в соответствующей части будут применяться правила о том или ином поименованном договоре, а непоименованный договор будет оцениваться и регулироваться с точки зрения указанных выше критериев, предусмотренных в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16.

6. Свобода договора состоит и в том, что его стороны своей волей определяют его содержание и формируют его конкретные условия (если только содержание какого-либо условия не определено императивной нормой закона или иного правового акта). Так, условие о цене приобретаемого товара обычно согласуется самими контрагентами, но в отдельных случаях определяется установленными государством тарифами, ставками и т.п. (например, когда речь идет о продукции или услугах естественных монополий).

7. При регулировании договорных отношений ГК РФ широко использует диспозитивные нормы, которые действуют в качестве условий договоров только в тех случаях, когда стороны не урегулировали возникший вопрос иначе и (или) тем самым не исключили применение к их отношениям соответствующей диспозитивной нормы. Следовательно, основная особенность диспозитивных норм состоит в том, что они допускают и даже предполагают возможность отступления от содержащихся в них правил, тогда как императивные нормы предусматривают необходимость строгого выполнения содержащихся в них предписаний. Поэтому диспозитивное регулирование (использование диспозитивных норм права) также представляет собой одно из проявлений свободы договора.

К числу диспозитивных норм относятся, например, многие общие правила исполнения договорных обязательств: о возможности исполнения обязательства по частям (ст. 311 ГК), о сроке его исполнения и возможности досрочного исполнения (ст. 314 и 315 ГК), о месте исполнения обязательства (ст. 316 ГК) и др. По существу такие нормы содержат своеобразную «подсказку» сторонам договора относительно того, какие его условия им также следовало бы согласовать (хотя они могут этого и не делать), а возможность применения этих норм фактически восполняет отсутствующую волю сторон относительно некоторых условий договора, т.е. заполняет имеющиеся в нем пробелы. При этом предлагаемое диспозитивной нормой правило основывается на многолетней практике договорных отношений и обычно представляет собой наиболее оптимальный вариант соответствующего договорного условия.

Для того чтобы определить диспозитивный или императивный характер конкретной нормы закона, ее содержание следует толковать «исходя из ее существа и целей законодательного регулирования», а не только принимая во внимание буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений. Иначе говоря, как разъяснено в абз. 3 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16, суд при установлении юридической природы нормы права принимает во внимание также «и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило», поскольку от них (а не только от формулировок норм закона) в конечном счете зависит императивный или диспозитивный характер применяемой нормы права.

8. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает дополнительную возможность восполнения пробелов в содержании заключенного договора, т.е. определения его условий в отсутствие прямо выраженного согласованного волеизъявления его сторон или диспозитивной нормы, с помощью применимого к данной ситуации обычая (ст. 5 ГК), который, таким образом, становится дополнительным (субсидиарным) источником договорного права.

При этом в новой редакции п. 5 комментируемой статьи исключены слова «делового оборота», поскольку посвященная обычаям ст. 5 ГК в редакции Федерального закона от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ расширила понятие обычая, не связывая его более только с обычаями делового (предпринимательского) оборота.