Коллектив авторов - Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота

Однако выбор сторонами Принципов УНИДРУА во многом зависит от осведомленности сторон о том, что им предоставлено такое право, и от уверенности в том, что арбитры будут следовать сделанному ими выбору.

Вполне очевидно, что полная ясность и определенность в этом могла бы быть достигнута путем пояснения термина в самом Типовом законе, поскольку в настоящее время значение термина «нормы права» можно сравнить с закодированным в нем смыслом, используемым в контексте международного арбитража, который известен не всем, а только тем, кто хорошо знаком с имеющимися в открытом доступе рабочими материалами ( travaux preparatoires ) и пояснительными записками по подготовке Типового закона, опубликованными в Ежегодниках ЮНСИТРАЛ, правовой литературой, комментариями к арбитражным регламентам.

Как справедливо отмечает Э. Жоливэ, анализируя применение Принципов УНИДРУА в практике международного арбитражного суда МТП, несомненно, что продолжающиеся публикации решений, относящихся к применению Принципов, помогут идентифицировать определенные ключевые темы в применении этого инновационного инструмента международного торгового права, и при достижении большей ясности участники международного бизнеса, вероятно, смогут лучше оценить полезность Принципов и чаще к ним обращаться в контрактах и при разрешении споров [24] См: Jolivet E . The UNIDROIT Principles in ICC Arbitration // UNIDROIT Principles. New Developments and Applications – 2005 Special Supplement/ ICC International Court Bulletin. P. 72. .

Для российских участников международных коммерческих отношений такие продолжающиеся публикации решений, относящихся к применении Принципов УНИДРУА, можно найти в известных сборниках «Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ», которые в течение многих лет готовились М. Г. Розенбергом, где в разделе «Указатель основных нормативных актов и других документов, на которые имеются ссылки в решениях МКАС», были названы Принципы УНИДРУА с перечислением номеров дел, в которых к ним обращались арбитры при рассмотрении спора.

4. К дальнейшему расширению применения Принципов УНИДРУА возможно приведет наметившаяся тенденция расширения сферы применения норм права независимо от способа рассмотрения споров, денационализация правового режима международных контрактов, в каком бы суде они ни рассматривались.

Признак того, что дорога к вненациональным источникам в перспективе может быть открыта и при рассмотрении споров государственными судами, проявился в Регламенте ЕС «Рим I» «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам», п. 13 Преамбулы которого предусматривает, что настоящий Регламент не запрещает сторонам включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право.

Очевидно, что эта тенденция проявилась и при подготовке в рамках Гаагской конференции по международному частному праву Гаагских принципов по выбору права, применимого к международным коммерческим контрактам ( Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts ).

Изначально разработчиками указанного документа констатировалось широкое признание того, что споры, возникающие из коммерческих контрактов, переданные в арбитраж, могут быть подчинены nonstate-based rules, выбранным сторонами, но судебные власти связаны правом и не могут в принципе применять нормы, которые не являются интегральной частью правовой системы, которой они подчинены [25] См.: Choice of Law in International Commercial Contracts: Hague Principles. Permanent Burea of the Hague Conference on Private International Law // Uniform Law Review. 2010. Р. 891–893. .

В последующем было предложено создать единую для суда и международного коммерческого арбитража норму о выборе права. В ст. 2 Гаагских принципов (проект 2014 г.) говорится о праве стороны выбрать право с пояснением при этом в ст. 3, что право, выбранное сторонами, может быть нормами права, которые представляют собой общепринятый на международном, наднациональном или региональном уровне нейтральный и сбалансированный свод правил, если иное не предусматривает право страны суда [26] The draft Hague principles on choice of law in international commercial contracts. Preliminary document No. 6 – revised of July 2014 for the attention of the Council on General Affairs and Policy of the Hague Conference on Private International Law (http://www.hcch.net/ index_en.php?act=text.display&tid=49). .

Гаагские принципы носят рекомендательный характер, но являются важным показателем развития определения применимого права к договорам, тенденцией на расширение источников возможного выбора применимого права, допускающее выбор норм права, а соответственно и Принципов УНИДРУА не только при рассмотрении споров по существу международным коммерческим арбитражем, но и государственными судами.

Принятый в Бразилии 10 января 2002 г. Закон № 10.406 стал актом, давшим жизнь новому Гражданскому кодексу этой страны, заменившему прежний Кодекс 1916 г. На создание проекта этого Кодекса у его разработчиков ушло почти 30 лет. Основным мотивом, обусловившим появление в Бразилии нового Гражданского кодекса, стал мотив модернизации. Кодекс 1916 г. был создан в обществе, которое еще хранило в своем сознании память о колониальном прошлом. Это было общество, существовавшее в условиях монархического строя, патерналистских традиций, аграрной экономики, неграмотности большей части населения. Наступление же XXI в. застало Бразилию страной с совершенно иным обществом, страной высокоразвитой промышленности, высоких технологий, страной бурных темпов экономического и культурного развития. Стране понадобился новый гражданский кодекс, которому надлежало отвечать двум императивам: императиву сохранения исторически сложившейся цивилистической традиции, и императиву приведения его положений в соответствие с новыми экономическими и социальными реалиями.

Первому императиву отвечает структура нового Кодекса: как и у Кодекса 1916 г., она выстроена по пандектной системе.

Второму императиву призваны отвечать некоторые новые подходы, которых не знала прежняя кодификация бразильского гражданского законодательства. На первое место в их ряду следует, видимо, поставить стремление следовать новой основополагающей идее, пронизывающей новый ГК Бразилии: идея «ter» оказалась воплощенной в нем в ущерб ранее не знавшей ограничений идее « ser» . Два инфинитивных глагола, избранные для их обозначения, т. е. «иметь» и «быть», в целом удачно выполняют предназначенную им функцию образного указания на сужение старого принципа новым. Действительно, в ГК 1916 г. и в сфере договорных обязательств, и в сфере собственности все было подчинено абсолютизации интересов частного собственника, правомочия которого не подвергались никаким социально окрашенным ограничениям: не стеснялся рамками принцип свободы договора, не провозглашался принцип социальной функции собственности.