Джеффри Бест - Война и право после 1945 г.

Следующая линия атаки скептика непосредственно проистекает из последнего соображения. По-прежнему склонный заклеймить правовую систему, в которой отсутствует суверенное право принуждения, как фиктивную, он возобновляет атаку, сравнивая эту так называемую международную систему с тем, что он считает, наоборот, настоящей правовой системой – т. е. с национальной правовой системой. Вот она-то реальна и достойна уважения, говорит он, потому, что национальная система едина и внутренне согласованна. Она представляет собой пирамиду или вертикаль инстанций, облеченных суверенной властью, способную заставить закон работать и гарантировать, что нарушитель закона понесет наказание. Все, что не дотягивает до этого, утверждает скептик, не заслуживает великой чести именоваться правом.

Этот довод звучит внушительно, но его предпосылки ложны. Описание национальной системы права носит идеализированный характер, в реальности едва ли узнаваемый. Это политические и правовые теоретики хотят, чтобы мы верили в то, что национальные правовые системы устроены именно так, как описано выше, а не так, как они выглядят на деле. Много ли на свете есть стран, в которых каждый подданный или гражданин повинуется всем законам, а каждый акт непослушания неизбежно распознается и наказывается? Нет, и сама идея такой страны, между прочим, может породить вопрос о том, было ли бы приятно жить в такой стране. В то же время существует немало стран, как приятных, так и неприятных для жизни, где многие законы постоянно нарушаются, где равенство всех перед законом – это дурная шутка и где нарушители редко призываются к ответу. Если же обсуждение дойдет до того, что будет замечено, что игнорирование права и пренебрежение им, доведенные до определенного уровня допустимости (который варьируется в зависимости от места), сводят на нет претензии государства на уважение (поскольку оно не может сделать то, для чего вообще существуют государства), ответ может быть только один: государства с такой позорной репутацией тем не менее обычно продолжают считаться членами международного сообщества, хотя и встречают в той или иной степени холодный прием. И очень трудно сказать с определенностью, соблюдается ли международное право в своей области применения хуже, чем национальное право в юрисдикции некоторых государств с дурной репутацией, о которых, несомненно, уже вспомнил читатель.

Различия между правовыми системами государств и межгосударственной правовой системой, безусловно, имеют намного большее значение, чем их сходство. Их сопоставление в предыдущем абзаце было проведено лишь для того, чтобы особо подчеркнуть, что, каковы бы ни были недостатки последней, их нельзя использовать как основание для того, чтобы осудить ее, не осуждая также неявным образом многие недостатки первых. Но одно из явных различий между двумя системами требует вдумчивых комментариев, потому, что представляет собой одну из наиболее специфических характеристик международного права. Значительная часть международного права в наши дни, не в последнюю очередь в гуманитарной сфере и в сфере защиты прав человека, особенно там, где задействована Генеральная Ассамблея ООН, носит «нормативный» характер. «Нормативный» – значит устанавливающий стандарт, добавляющий к существующей государственной практике желаемую идею государственной практики, как ее хотят, намереваются или надеются видеть когда-нибудь в будущем. Обычный человек, возможно, сочтет неудобным то, что великое слово «Право» теперь может применяться в двух разных смыслах, а именно: то, что соблюдается и подкрепляется санкцией здесь и сейчас, и то, что должно соблюдаться и подкрепляться санкцией в будущем – в том будущем, к которому следует стремиться. Экспертное сообщество в сфере международных отношений попыталось как-то справиться с этим расщеплением понятий, придумав два вида права: «жесткое» и «мягкое», разница между которыми состоит в том, что если в первом случае в настоящее время существует определенная возможность наказывать за нарушения правовой нормы, то во втором случае такая возможность отсутствует. И если все тот же скептик, упорно желая продолжать препирательства, подводит обычного человека к выводу, что «мягкое право» – это не то, к чему он привык в собственной стране, ответ обоим опять-таки состоит в том, что национальное законодательство, возможно, на самом деле имеет не столь уж единообразно «жесткую» консистенцию, как любят заявлять политические теоретики и пропагандисты. Британец, например, едва ли обнаружит большую жесткость в законодательстве, когда речь идет о регулировании скорости на дорогах и трезвости водителей в его стране, о собаках, гадящих на тротуарах и в общественных парках, и об использовании наушников, в которых так грохочет музыка, что это не может не раздражать пассажиров в поездах и автобусах. Поле международного права не единственное, в котором возможность устанавливать стандарты превращает законодателей в мечтателей.

С точки зрения своих источников международное право и национальное право имеют минимум общего. Во всяком случае, в национальных правовых системах власть суверена, о котором говорят теоретики, является более или менее неоспоримой, что позволяет ясно видеть, откуда проистекает право и как оно создается. Законодательный орган или законодательная ветвь власти присутствует как составляющая в любой конституции. Но источники международного права намного более сложны для понимания и запутанны, главным образом потому, что слишком многие из них взаимно перекрываются. Один из этих источников – уже упомянутая государственная практика. Процедуры и устоявшиеся обычаи, которые государства в целом находят настолько полезными во взаимодействии друг с другом, что они становятся формализованными и привычными, имеют тенденцию превращаться в обычное право. Еще глубже, нежели основы обычного права, находятся определенные общие или фундаментальные принципы, например «элементарные соображения гуманности» [3] The Corfu Channel case: International Court of Justice, Judgement on the merits, 9 Apr. 1949, official report, p. 22 (Leiden, Sijthoff, n.d.). . Некоторые наиболее фундаментальные из них относятся, по мнению некоторых экспертов, к jus cogens , т. е. «императивным нормам», которые не могут быть предметом споров (тем не менее о них спорят!). Формальные договоренности и соглашения между государствами (по вопросам, которые, кстати, могут уже быть заложены в обычном праве) фиксируются в пактах, конвенциях и уставах, а также, как это становится все более явным на протяжении жизни последнего поколения, в формах, носящих намного менее внушительные названия, такие как договор и соглашение. Международное право, сформированное таким образом, обычно называется «конвенционное право», что звучит непонятно для обычного человека, естественно склонного думать, что конвенционное означает обычное. Он, вероятно, впадет в еще большее недоумение, услышав, что «конвенционное право» (в некоторой части), принятое почти всеми государствами на протяжении некоторого весьма значительного времени, может действительно стать «обычным правом». Так, например, Международный военный трибунал и другие военные трибуналы после Второй мировой войны стали считать, что это имело место в отношении по крайней мере части норм IV Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны и Конвенции об обращении с военнопленными 1929 г. [4]