Ирина Гетьман-Павлова - Международное частное право: конспект лекций

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Ев ро пей с кий суд играет решающую роль в развитии ре ги о наль но го МЧП в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ. Особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского МЧП. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере МЧП является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.

Все эти институты считаются самостоятельными источниками МЧП в законодательстве большинства зарубежных государств и в зарубежной правовой науке. В российском законодательстве и господствующем отечественном правоведении перечисленные институты к источникам права не относятся (за исключением аналогии права и закона).

Доктрина права.Доктрина права – это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий»: все ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку док-трины как источника МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК, ст. 14 АПК), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств. Основной функцией доктрины как источника МЧП является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.

Аналогия права и аналогия закона.Аналогия закона подразумевает применение к отношениям (если это не противоречит их существу) законодательства, регулирующего сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и аналогия закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде эти институты считаются источниками права (ст. 6 ГК, ст. 5 СК, ст. 11 ГПК, ст. 13 АПК). Основными функциями аналогии права и закона в МЧП являются: восполнение пробелов, толкование принципа реальной связи закона и существа отношения.

Общие принципы права цивилизованных народов.В соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН общие принципы права являются самостоятельным источником МПП. Правда, они не являются его основными источниками, в роли которых выступают международный договор и международно-правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести – это один из общих принципов права). Можно сделать однозначный вывод – общие принципы права входят в систему международного права, следовательно, являются международно-правовыми источниками МЧП любого государства.

Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП – это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 ГК) – это принципы добросовестности, разумности и справедливости. Основная роль общих принципов права как источника МЧП заключается в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более государств, не на основе их национального права, а при помощи общих для всех традиционных правовых постулатов.

Автономия воли участников гражданского правоотношения – это фундаментальный, основополагающий принцип любой внутригосударственной частноправовой системы. Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в любые ЧПО, как урегулированные, так и не урегулированные законодательно. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление – источник МЧП, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок.

Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную, никем не опробованную, абсолютно новую для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы – частные соглашения не должны нарушать государственно-властные установления (в том числе и императивные нормы частного права). Модель поведения, избранная сторонами, строго обязательна для самих сторон отношения и для всех государственных органов (в первую очередь судов и арбитражей). Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lexprivata).