Гонгало М - Настольная книга нотариуса

Иногда предметом ипотеки является часть жилого дома или квартиры, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Такая ипотека возможна также на основании закона или договора. В соответствующих случаях действуют такие же правила, как при ипотеке жилого дома или квартиры.

В ст. 75 Закона об ипотеке предусмотрено, что при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом.

Здесь важно обратить внимание на то, что доля в праве общей собственности считается заложенной наряду с жилым помещением. Она (доля в праве) входит в предмет залога автоматически. С точки зрения практики удостоверения договора ипотеки жилого помещения, находящегося в многоквартирном доме, приведенное правило закона значения не имеет. В договоре ипотеки жилого помещения нет необходимости упоминать, что в залог передается также доля в праве общей собственности.

В Законе об ипотеке предусматривается возможность ипотеки объекта незавершенного строительства и принадлежащих залогодателю материалов и оборудования, которые заготовлены для строительства (ст. 76). При этом установлено, что такой договор может быть заключен при предоставлении кредита для сооружения жилого дома. Как представляется, норма, содержащаяся в ст. 76 Закона об ипотеке, весьма несовершенна. Причем не только с точки зрения теоретической, но и исходя из практических соображений. Как известно, ипотека есть залог недвижимости. «Материалы и оборудование, заготовленные для строительства» не относятся к недвижимому имуществу. Залог объекта, не завершенного строительством, подчинен особым правилам (см. об этом § 4 гл. 11). Это во-первых. Во-вторых, «при предоставлении кредита для сооружения жилого дома» и заключении договора о залоге (ст. 76 Закона об ипотеке) чаще всего и этого «незавершенного строительства» еще нет. Поскольку нет недвижимого имущества, постольку не может быть и договора об ипотеке. Удостоверять такого рода договоры ипотеки нельзя.

Вместе с тем возможна ситуация, когда при предоставлении кредита для сооружения жилого дома заключается договор залога имущества (жилого дома), которое появится в будущем (см. об этом § 4 гл. 11). Может быть предусмотрен и залог «материалов и оборудования, заготовленных для строительства». Они должны быть перечислены в договоре, должна быть и оценка. Но это залог движимого имущества.

4. Залогодатель

Залогодателем жилого дома или квартиры, в изъятие из общих правил (см. § 3 гл. 10), может быть только собственник. Но не любой. Не могут быть залогодателями такие собственники, как Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования.

Юридические лица, являющиеся собственниками своего имущества, могут быть залогодателями жилых домов и квартир. К их числу относятся хозяйственные товарищества и общества, кооперативы (производственные и потребительские), общественные и религиозные организации и др.

Не могут быть залогодателями жилых домов и квартир юридические лица, которые владеют имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (государственные и муниципальные унитарные предприятия, учреждения, финансируемые собственником).

Ни при каких обстоятельствах не могут быть залогодателями домов и квартир органы государственной власти и органы местного самоуправления. Эти ограничения обусловлены запретом ипотеки жилья, находящегося в государственной или муниципальной собственности (п. 2 ст. 74 Закона об ипотеке).

Вместе с тем следует отметить, что запрет выступать в качестве залогодателя юридическим лицам – несобственникам имущества и органам государственной власти и местного самоуправления распространяется лишь на ипотеку жилых домов и квартир. Значит, если объект недвижимости не включен в состав государственного или муниципального жилищного фонда, то возможна передача такого объекта в ипотеку. Так, возможен залог недостроенного жилого дома по общим правилам об ипотеке не завершенного строительством недвижимого имущества (см. п. 2 § 4 гл. 11). Точно так же допускается ипотека «бывшего жилого дома» или «бывшей квартиры», т.е. объектов, которые в установленном порядке исключены из состава государственного или муниципального жилищного фонда.

Гражданин – собственник жилого дома или квартиры вправе передавать эти объекты в залог.

Ипотека жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, осуществляется с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК, п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке). Значит, при удостоверении договора ипотеки жилья, принадлежащего кому-либо из указанных лиц, кроме прочего, нотариусу должно быть представлено и разрешение органа опеки и попечительства. Более того, нотариальная практика идет по тому пути, что разрешение органа опеки и попечительства истребуется не только в указанном случае, но и во всех случаях, когда в жилом помещении, которое предполагается передать в ипотеку, проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные граждане. Даже если эти лица не являются собственниками (сособственниками) жилого дома или квартиры. Основанием формирования такой практики, по-видимому, явилось стремление обеспечить интересы указанных граждан, не допустить нарушения их жилищных прав. А с точки зрения формально юридической обоснованием такой практики может быть содержание п. 3 ст. 77 Закона об ипотеке. Из довольно запутанного текста данного пункта следует, что законодатель будто бы устанавливает только наиболее общие правила о порядке и условиях предоставления разрешения на передачу жилья в ипотеку. Соответствующие нормы выглядят как процедурные (материально-правовая норма содержится в п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке). Но в ходе изложения этих, прежде всего, процедурных норм говорится о предоставлении разрешения на передачу в ипотеку жилья, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные граждане. А в абз. 2 п. 3 ст. 77 прямо говорится о решении органа опеки и попечительства относительно передачи в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника. Таким образом, если в жилом помещении проживают указанные лица, то на передачу его в ипотеку требуется разрешение органа опеки и попечительства. Даже если они не собственники (не сособственники) жилья.