Сергей Моисеев - Философия права [Курс лекций]

Например, может быть так, что еще до начала игры мы заключили какое-то соглашение. Мы написали длинный текст, предусматривающий все спорные моменты, которые могут возникнуть, в том числе и этот. Мы смотрим в текст и вычитываем там, как надо поступить. Эта ситуация не очень правдоподобна. Более реально могло быть то, что перед игрой мы заключили устное соглашение играть по каким-то правилам. Ссылка на эти правила может решить спор.

Но что если не было никакого договора, на который мы могли бы опереться? Что еще можно сделать? Есть возможность обратиться к незаинтересованному, беспристрастному третьему лицу. Допустим, присутствует человек, которого мы оба уважаем и готовы согласиться с тем решением, которое он вынесет.

И наконец, мы можем воспользоваться гипотетическим договором. Мы можем, в нашем воображении, представить себе, о чем бы мы договорились, если бы обсудили этот вопрос до начала игры. Вы бы сказали вашему партнеру: «Ты не соглашаешься только потому, что у тебя выпали хорошие карты. Это мешает тебе беспристрастно оценить ситуацию с позиции справедливости». Может быть, вам удалось бы убедить его, что если бы мы предусмотрели этот случай заранее, то согласились бы, что в такой ситуации карты надо пересдать [77] Пример взят из книги Дж. Вулфа: Wolff J. An Introduction to Political Philosophy. — Oxford: Oxford University Press, 1996. — P. 168-169. .

Этот пример хорошо показывает, как можно обосновывать правовые обязанности с помощью идеи гипотетического договора.

Сторонники концепции гипотетического общественного договора полагают, что тестом на легитимность существующих социальных институтов является вопрос: могут ли они представить себя участниками договора о создании этих институтов? Таким образом, легитимность удостоверяется мысленным экспериментом, в ходе которого мы проверяем универсальную приемлемость законов, политических институтов или социальной системы в целом.

Идея гипотетического общественного договора была впервые сформулирована И. Кантом, утверждавшим, что справедливое законодательство должно основываться на рационально представимой возможности согласия с ним всех.

Теории гипотетического общественного договора с их ключевой идеей о том, что социальные институты являются справедливыми, только если мы можем представить их как результат свободного выбора людей, были и остаются важным направлением, развивающимся в рамках политической и правовой теории. Наиболее известным из современных сторонников этой идеи является Дж. Ролз, о теории которого будет сказано ниже. Попытаемся разобраться, что же такое гипотетический общественный договор, и может ли он служить основанием для обязательства повиноваться закону.

Всякий договор предполагает согласие. Теории общественного договора утверждают, что государство и его законы могут быть легитимны только тогда, когда основаны на согласии народа с ними. Мы видели, что попытки найти это согласие, выраженное явно или не явно, не увенчиваются успехом. Поэтому возникает идея о том, что общественный договор и согласие, которые имеются в виду, являются чисто гипотетическими. Идея общественного договора — это просто описание того, что бы мы сделали, оказавшись в «естественном состоянии». И, согласно этой концепции, если мы поймем, что в «естественном состоянии» мы договорились бы о создании государства, этого уже достаточно для того, чтобы показать легитимность государства и, соответственно, наличие обязанности повиноваться закону.

Оказавшись в «естественном состоянии» и будучи рационально мыслящими людьми, мы Сделали бы все, чтобы создать государство. В частности, мы бы сознательно и добровольно приняли договор о его создании. Хотя почти никто не выражает явно и официально свое согласии с существованием государства, тем не менее в некотором смысле это согласие имеется. Если бы нас спросили об этом, и мы бы имели достаточно времени, чтобы серьезно подумать над этим вопросом, мы выразили бы свое согласие. Можно сказать, что это согласие есть, просто мы его не осознаем так же, как мы можем иметь некоторые представления, не осознавая этого. Проделав мысленный эксперимент, мы понимаем, что согласие в нас уже имеется.

Насколько силен этот аргумент? Увы, как говорит об этом Дж. Хэмптон, «гипотетический договор не стоит того листа бумаги, на котором он не написан» [78] Hampton J. Political Philosophy. — Boulder: Westview Press, 1996. — P. 66. . Тот факт, что я гипотетически согласился бы с какими-то правилами, еще дает основания применять их против меня, если я с ними не согласился в действительности. Невыраженное или даже неосознаваемое согласие никого ни к чему не обязывает ни в моральном, ни в правовом отношении. Никто не может иметь какие-то обязательства в силу гипотетического договора, но только в силу реального.

Кроме того, вполне возможно, что некоторые люди (анархисты), проделав мысленный эксперимент, все-таки предпочтут «естественное состояние» государству. Поэтому необходимое для теорий общественного договора согласие всех не достигается.

Неспособность теории общественного договора обосновать легитимность государства и долг повиноваться законам заставляет обратиться к другим теориям обоснования этого долга, в том числе и к теории утилитаризма. Основоположниками утилитаризма стали Джереми Бентам и Джон Стюарт Милль (1806—1873).

Ключевая идея утилитаризма заключается в том, что морально правильно то действие, которое в данной ситуации приносит наибольшее количество пользы [79] Утилитаризм является одной из разновидностей консеквенциапистских теорий (от consequence — последствие), согласно которым о действиях, политических институтах и т. д. следует судить только по их результатам. Этим теориям противостоят деонтологические теории, которые подчеркивают важность мотива, долга, прав и принципов и вообще, соображений, обращенных в прошлое. . По-другому данный принцип можно сформулировать так: когда у нас есть выбор между различными действиями (между разными вариантами государственной политики и т. д.), мы должны выбрать то, которое будет иметь наилучшие последствия для всех, кого оно касается.

Полезность разные авторы понимали по-разному: как счастье, удовольствие, удовлетворение желаний или предпочтений, благополучие. Чаще всего речь идет о счастье, поэтому, когда это не оговорено, мы тоже будет понимать под полезностью именно счастье. Один из основоположников утилитаризма Джереми Бентам в книге «Принципы морали и законодательства» (1789) дает такую формулировку: «Под принципом пользы понимается тот принцип, который одобряет или не одобряет любое действие, исходя из того, увеличивает или уменьшает оно счастье той стороны, чьи интересы затрагиваются <...»>. В другом месте Бентам формулирует цель утилитаризма «обеспечение наибольшего счастья наибольшего числа людей».