Джорджо Агамбен - Homo sacer. Чрезвычайное положение

Это очевидно и из того, как Фома Аквинский излагает и комментирует данный принцип в «Сумме теологии» — именно в связи с полномочиями государя освобождать от соблюдения закона: «Если буквальное соблюдение закона не влечет за собой непосредственной опасности, которую необходимо немедленно устранить, то никто из обычных людей не властен определять, что полезно, а что вредно городу; это есть исключительная компетенция государя, который в подобного рода случаях обладает властью освобождать от закона. Однако если возникает непредвиденная угроза, когда прибегнуть к помощи вышестоящего нет времени, то к освобождению от закона ведет сама крайняя необходимость, ибо необходимость закону не подвластна» (ipsa necessitas dispensationem habet annexam, quia necessitas non subditur legi) [59] См.: Фома Аквинский. Сумма теологии / Перевод, ред. и прим. С. И. Еремеева. Киев: Эльга, Ника–Центр, 2005. Часть I. Вопрос 96. Ст. 6. .

Теория крайней необходимости является здесь не чем иным, как теорией исключения ( dispensatio ), благодаря которому единичный случай освобождается от обязанности соблюдать правила. Крайняя необходимость — это не источник закона, и она не приостанавливает его действие в собственном смысле этого слова; она ограничивается тем, что выводит единичный случай из зоны буквального применения нормы: «Тот, кто в ситуации крайней необходимости действует против текста закона, судит не о законе как таковом, но об отдельном случае, при котором букву закона не обязательно соблюдать» (non iudicat de ipsa lege, sed iudicat de casu singulari, in quo videt verba legis observanda non esse). Главным основанием исключения здесь служит не необходимость, а принцип, согласно которому «назначение любого закона — всеобщее спасение людей, и лишь отсюда возникает сила и смысл закона (vim et rationem legis)·, ежели этого нет, то закон не имеет обязательной силы (virtutem obligandi non habet)». В случае крайней необходимости vis obligandi [60] Обязывающая сила (лат.). закона исчезает, ибо не влечет за собой и salus hominum [61] Благополучия людей (лат.). . Очевидно, что речь идет не о status, не о ситуации правопорядка как таковой (чрезвычайное положение или положение крайней необходимости), но всякий раз о единичном случае, в котором vis и ratio закона не находят своего применения.

К Другой эпизод с отказом от применения закона ex dispensatione misericordiae [62] Из соображений сострадания (лат.). мы находим в одном из фрагментов Грациана, где специалист по каноническому праву утверждает: Церковь может оставить без санкции нарушение, если оно уже совершено (pro eventu rei , например, в случае, если некий человек, который не мог стать епископом, уже рукоположен). Здесь парадоксальным образом закон не применяется именно потому, что нарушение уже действительно имело место, и санкции имели бы негативные последствия для Церкви. Анализируя этот текст, Антон Шютц справедливо заметил, что «оценивая законность дефакто, стремясь связать ее с внеправовой реальностью, он [Грациан] не дает праву возможности соотноситься с самим собой, предвосхищая таким образом закат правовой системы» [63] В оригинале: «..еп conditionnant la validité par la facticité, en cherchant le contact avec un réel extrajuridique, il [Gratien] empêche le droit de ne se référer qu ’au droit, et prévient ainsi la clôture du système juridique». Cm.: Schütz, Anton. L’immaculée conception de l’interprète et l’émergence du système juridique: a propos de ‘fiction’ et de ‘construction’ en droit // Droits: Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques. № 21. 1995. P. 120. . В этом смысле средневековое исключение свидетельствует о проникновении в правовую систему внешнего факта, своего рода fictio legis [64] Правовая фикция (лат.). , из–за которого в данной ситуации все делают вид, будто выборы епископа были легитимными. Современное чрезвычайное положение, напротив, есть попытка включения в правовую систему самого исключения, что предполагает создание зоны неразличимости, внутри которой реальность и право совпадают.

Имплицитная критика чрезвычайного положения содержится в трактате Данте «Монархия». Стремясь доказать, что Рим достиг своего владычества над миром с помощью права (iure), а не насилия, Данте утверждает, что невозможно достичь главной цели права (то есть общего блага) без соблюдения самих принципов права и что поэтому «всякий, кто имеет в виду цель права, идет вместе с правом» ( quicunque finem iuris intendit cum iure graditur ) [65] Данте Алигьери. Монархия. М.: Канон–Пресс–Ц, Кучково поле, 1999. С. 70. . Мысль о том, что приостановление действия права может быть необходимым для общего блага, не свойственна средневековому миру.

Чрезвычайное положение стремится воити в правовую систему и стать подлинным «состоянием» права лишь в современную эпоху. Принцип, согласно которому крайняя необходимость определяет единичную ситуацию, в которой закон теряет свою vis obligandi (именно в этом смысл изречения necessitas legem поп habet), становится принципом, в соответствии с которым необходимость составляет, так сказать, главное основание и сам источник закона. Это касается не только тех авторов, которые ставили перед собой задачу оправдать национальные интересы одного государства по отношению к интересам другого — как в формуле Not kennt kein Gebot, «необходимость заставит пойти на все», которую использовал прусский канцлер Бетман–Гольвег, а затем Йозеф Колер воспроизвел в одноименной книге 1915 года, — но и для тех юристов, которые (от Еллинека до Дюги) рассматривали крайнюю необходимость как основание для действия указов, имевших силу закона и изданных исполнительной властью в период чрезвычайного положения.

Любопытно проанализировать в этой перспективе радикальную позицию Санти Романо, юриста, оказавшего значительное влияние на европейскую правовую мысль в межвоенный период. Романо не только не воспринимает крайнюю необходимость как нечто чуждое и внеположенное правовой системе, но и считает ее основным и первоначальным источником закона. Он начинает с различения между теми, кто считает крайнюю необходимость юридическим фактом или даже субъективным правом государства, основанном в конечном счете на действующем законодательстве и на общих принципах права, и теми, кто считает крайнюю необходимость чистым фактом, а потому чрезвычайные полномочия, базирующиеся на крайней необходимости, никак не укоренены в законодательной системе. Обе позиции, которые роднит отождествление права и закона, являются, согласно Романо, ошибочными, поскольку они не признают существования подлинного источника права за пределами законодательства.

Крайнюю необходимость, которой мы здесь занимаемся, необходимо рассматривать как определенное состояние вещей, которое, по крайней мере обычным образом, в полной и эффективной в практическом смысле форме, нельзя регулировать через прежде установленные нормы. Однако поскольку она не знает закона, она создает его, как гласит другое часто используемое выражение; это означает, что она сама составляет подлинный источник права… Крайняя необходимость, можно сказать, есть главный и первоначальный источник всего права, по отношении к ней остальные источники следует считать в каком–то смысле производными… Именно в необходимости надлежит искать первопричину и легитимацию Государства, правового института par excellence и его конституционной системы в целом, которые, например, фактически возникают в ходе революции. То, что возникает в начальный момент жизни определенного режима, может повториться, хотя иногда и в более мягкой форме, тогда, когда режим сформирует и отрегулирует свои основные институции [66] Romano, Santi. Sui decreti–legge e lo stato di assedio in occasione dei terremoti di Messina e Reggio Calabria // Scritti minori. Vol. I. Milano, 1990. P. 362. .