Коллектив авторов - Юридические препятствия в реализации прав и законных интересов, вопросы идентификации и преодоления

См. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapes the Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012.

Под доктриной понимается некоторое правило, «правовой инструмент, состоящий из принятых законодателем положений и разработанных судами норм общего права» (Ларо Д. Опыт США: доктрины экономической сущности и деловой цели // Налоговед. № 1. 2010. С. 64).

Т. е. строго определенные доктрины. Примером могут послужить правила, установившиеся в результате рассмотрения следующих дел: «Miranda v. Arizona» (1966), «Berghuis v. Thompkins» (2010), «Davis v. United States» (1994).

Т. е. более подвижные доктрины. Основная разница между ними и brightlinerules состоит в том, что «в “standards” инкорпорировано то фактическое обстоятельство, которое носит качественно другой характер – ему недостает полной ясности или конкретности, в отличие от тех обстоятельств, которые можно предсказать с высокой степенью точности, конкретности и ясности» (см. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapesthe Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012). Например, существует стандарт уровня зрелости и ясно очерченное правило, устанавливающее необходимость учета календарного возраста для незамужних женщин в возрасте до 18 лет, планирующих сделать аборт без согласия родителей. Указанный стандарт более мягкий, и его можно применить в тех же случаях, что и названное выше ясно очерченное правило (в котором заключается более строгий правовой режим для девушек, делающих аборты), все зависит от того, какого результата судья планирует достичь, какую аргументацию привлечь.

Легко догадаться, что «political space model» делает акцент на политике, рассматривает правоприменение в «политическом пространстве», а «case space model» – на судебной специфике.

График составлен автором самостоятельно, а отложенные значения приведены в качестве примера.

Судья пожилого возраста, консервативен и бесповоротен в своих взглядах и суждениях – вероятность, что он проявит понимание, допустим, к реакционным выходкам современных неформальных течений, совершенным во имя идеи (что при определенных условиях стало бы проявлением либерализма), минимальна.

Y (yes) – правило (доктрина и пр.) подлежит применению, N (no) – не подлежит.

Либеральность и консервативность, как факторы, способные повлиять на правоприменение, могут выражаться, например, в субъективной склонности судей признавать за женщинами право на аборт или не признавать (см. решение по делу Roe v.Wade), за однополыми партнерами – возможности вступления в брак и воспитания детей или невозможности подобных действий.

Следовательно, нужно менять не сами критерии, но объекты, оцениваемые с помощью этих критериев. Закономерности судейского правоприменения (как объект) также будут исследоваться при разумной смене предметов отображения в системе координат. Потому и логичнее обратиться к моделям«case-space», где центр исследования – не политические идеалы, а судебные дела, которые как бы имплицитно содержат в себе характеристики по всем этим критериям (т. е. судебная политика как следствие правоприменения, воплощенная в правилах, – «rules and dispositions»).

Берет свое начало в работах профессора Нью-Йоркского Университета Льюиса Корнхаузера.

«Со времен римского права правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями» (Богдановская И. Ю., Эволюция судебного прецедента в «общем праве» // Право. Журнал Высшей школы экономики. № 2. 2010. С. 76).

См. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapes the Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012.

«Все то, чем занимались юристы, судьи, профессоры годами, изучая, практикуя и строя теории, бесполезно… любое исследование права – иллюзия» (см. Friedman B. Taking law seriously // New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 21. 2006. P. 266).

Т. е. суть такова: право – инструмент судебной политики, влияющей, в свою очередь, на политику в целом.

Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 133.

Ibid. P. 133.

Ibid. P. 131.

Ibid. P. 133.

Природа применяемого правила (права) меняется – теперь его содержание охватывает иные аспекты, нежели в начале. Значит, и сама функция, отображающая это правило, наглядно изменится. А если оставить точки (которые суть судебные дела) недвижимыми, а линии (правила) подкорректировать, то совсем не обязательно, что точки все еще будут находиться под этими линиями (подпадать под влияние этих правил).

«Что представляет собой большинство и кто в него входит? О чем они думают, и почему они стали именно такими, и неужели они никогда не переменятся <���…> И может ли один человек быть правым, когда весь мир уверен в своей правоте?» (Брэдбери Р., Марсианские хроники. М.: Правда, 1987. 47 с.) Задаваясь аналогичными вопросами, мы подтверждаем актуальность данного, третьего, приоритета для исследования судейской политики. Мало видеть результат коллективного рассмотрения дела – нужно сосредоточиться на «кухне» его подготовки, на том, как оно формировалось, какие возражения встречало, какими импульсами создавалось. Только так можно пролить свет на ментальные предпосылки судейского правоприменения.

См., напр.: Landa D., Lax J. R. Disagreements on collegial courts: a Case-space approach // University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law. Vol. 10. 2007. P. 305– 329.

Весь судейский инструментарий, включающий правила, формулы, тесты, облекаемые в форму «ясно очерченных правил» [bright-linerules], стандартов [standards], «тестов баланса» [balancingtests] и проч. (Шлаг П. Эстетики американского права // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. СПб.: Издат. дом СПбГУ, 2011. С. 35).

См. подр.: Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. – Vol. 14. 2011. – P. 131–157.

Y (yes) – правило применяется.

N (no) – правило не подлежит применению.

Landa D., Lax J. R. Disagreements on collegial courts: a Case-space approach // University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law. Vol. 10. 2007. P. 310–311.