Дина Стригунова - Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Ученые, признающие автономность соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору, объясняют свою позицию, как правило, тем, что признание определенных юридических последствий в отношении одного из них не всегда означает аналогичные юридические последствия в отношении другого [176] Напр.: Асосков А.В. Указ. соч. // СПС «Консультант Плюс». . Соглашаясь с данным мнением, в то же время полагаем, что автономность соглашения о применимом праве не означает его полной изолированности от международного коммерческого договора. Говоря об автономности соглашения о применимом праве, речь следует вести о его относительной самостоятельности, относительной независимости по отношению к международному коммерческому договору. Самостоятельность соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору проявляется прежде всего в том, что недействительность одного из них не означает недействительности другого. Связанность соглашения о применимом праве и международного коммерческого договора проявляется в том, что первое направлено на «обслуживание», установление применимого права для второго. Признание соглашения о применимом праве автономным, на наш взгляд, может означать, что указанные договоры не обязательно должны подпадать под регулирование нормами права одной и той же правовой системы.

В своей работе А.Б. Покровская указывает на то, что соглашение о применимом праве является частноправовой сделкой, содержащей иностранный элемент [177] Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 6, 16. . Признание соглашения о применимом праве сделкой, осложненной иностранным элементом, к тому же имеющей автономный характер, ставит вопрос о возможности избрания для такого соглашения собственного права, его регулирующего.

Соглашение о применимом праве действительно содержит иностранный элемент, который проявляется не только и не столько в том, что его сторонами являются коммерсанты из разных стран, а в том, что оно содержит положение о выборе применимого к основному международному коммерческому договору права, которое может иметь иностранный характер для одного или обоих участников сделки либо вообще являться субправом, то есть в последнем случае не носить государственного характера.

Сам иностранный элемент в соглашении о применимом праве происходит (является производным) от международного коммерческого договора, для «обслуживания» которого указанное соглашение заключается. Другими словами, отсутствие в основном гражданско-правовом договоре, в том числе договоре коммерческого характера, иностранного элемента не позволяет избрать применимое к такому договору право и делает недействительным заключенное соглашение о применимом праве. Следовательно, особенность иностранного элемента в соглашении о применимом праве проявляется в том, что он происходит из заключенного сторонами международного коммерческого договора. Сказанное, на наш взгляд, свидетельствует против возможности избрания права, применимого к самому соглашению о применимом праве. Более того, при признании возможности выбора права к соглашению о применимом праве может возникнуть проблема какому праву подчинить соглашение, на основании которого определяется право к самому соглашению о применимом праве, – и так до бесконечности.

Что касается возможности признания соглашения о применимом праве разновидностью международного коммерческого договора, то ранее подобный вопрос уже поднимался в отечественной правовой науке и было высказано мнение о том, что соглашение о применимом праве не является внешнеэкономической сделкой [178] Напр., Малкин О.Ю. Указ. соч. – С. 37. , хотя некоторые ученые высказывались о необходимости совершения соглашения о применимом праве обязательно в письменной форме, как того требовали в то время внешнеэкономические сделки с участием российских лиц [179] Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 10. . На сегодняшний день указанный вопрос лишен практического смысла, поскольку указанная отечественная норма отменена. Тем не менее, соглашение о применимом праве можно отнести к международным сделкам некоммерческого характера, поскольку оно, в отличие от международных коммерческих договоров, не направлено на извлечение прибыли, не заключается в отношении объекта гражданских прав, находящегося в международном коммерческом обороте, хотя и может быть заключено между коммерсантами.

При заключении соглашения о выборе права, регулирующего международный коммерческий договор, первоочередной проблемой становится определение права, на основании которого должен решаться вопрос о допустимости заключения соглашения о применимом праве.

В доктрине существуют различные позиции относительно самой постановки вопроса о допустимости заключения соглашений о применимом праве. Так, например, некоторые ученые, не выделяя допустимость в качестве отдельной проблемы соглашения о применимом праве, включают ее в спектр проблем, связанных с действительностью соглашения о применимом праве [180] Напр.: Малкин О.Ю. Указ. соч. – С. 55 и сл.; Тригубович Н.В. Указ. соч. – С. 49 и сл.; Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 136. . Другие ученые рассматривают вопрос о допустимости в качестве отдельной проблемы [181] Асосков А.В. Указ. соч. . При этом в трактовке одних признание судом заключения соглашения о применимом праве недопустимым влечет признание такого соглашения недействительным [182] Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 20–231. , в то время другие говорят о его неисполнимости [183] Асосков А.В. Указ. соч. .

Представляется возможным согласиться с мнением тех ученых, которые считают, что недопустимость заключения соглашения о применимом праве является одним из проявлений его недействительности. Так, недействительным ввиду недопустимости может являться соглашение о применимом праве в тех случаях, когда оно не предусмотрено для определенных видов договоров либо для договоров с участием определенных лиц. Следовательно, признание соглашения о применимом праве недопустимым влечет его недействительность, но не неисполнимость.

Сама же проблема допустимости заключения соглашения о применимом праве, на наш взгляд, непосредственно связана с вопросом о возможности применения принципа автономии воли сторон, который был рассмотрен выше. С учетом раннее изложенного решением данной проблемы служит применение судом или арбитражем lex fori / lex arbitri с учетом международных соглашений, применимых к существу спора и содержащих нормы о выборе права. Кроме того, при определении допустимости автономии воли, а следовательно, и допустимости заключения соглашения о применимом праве в конкретных международных коммерческих договорах определенную роль может сыграть также право страны участника сделки, которое ограничивает или вовсе не допускает автономию воли в договорах с участием указанных лиц.