Дина Стригунова - Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Как отмечает Г.К. Дмитриева, «такое соглашение может быть в виде отдельного документа, подписанного сторонами и предназначенного для одного договора или группы договоров, или оно может быть включено в какой-либо документ, носящий общий характер (например, “Общие условия экспорта”), но при условии, что в договоре есть ссылка на такой документ» [62] Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2017.– С. 305. . Иногда стороны международного коммерческого договора достигают соглашения, выбирая применимое к их договору право путем ссылки на документ, содержащий условие о применимом праве. К таким документам могут быть отнесены Общие условия поставок, которые были разработаны и заключены во времена существования СССР [63] Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 103. . Приведенные примеры не исчерпывают всего разнообразия заключаемых сторонами соглашений о выборе применимого права. В любом случае воля сторон международного коммерческого договора «должна быть выражена достаточно определенно» [64] Богуславский М.М. Указ. соч. – С. 294. .

Таким образом, автономия воли выражается вовне при помощи соглашения о выборе права. Без достижения соглашения сторон о выборе права к международному коммерческому договору такой выбор признается судом несостоявшимся, а применимое право определяется судом в силу объективных коллизионных привязок. Следовательно, необходимость заключения соглашения о выборе права может считаться своего рода ограничителем действия принципа автономии воли сторон.

Соглашение о выборе права считается достигнутым, когда стороны прямо выразили свою волю относительно выбора применимого права ( expresiss verbis) либо когда такой выбор подразумевается исходя из условий международного коммерческого договора или совокупности обстоятельств дела. Таким образом, форма выбора права сторонами международного коммерческого договора может быть прямой и подразумеваемой («молчаливой»).

Вопрос о формах выбора применимого права решается в международных и национальных правовых актах, а также источниках lex mercatoria. В большинстве из них признается, что выбор права должен быть прямо выражен или определенно (недвусмысленно) вытекать из положений договора (ст. 2 Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., п. 1 ст. 7 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г., ст. 7 Межамериканской конвенции 1994 г., п. 1 ст. 3 Регламента «Рим I»). Аналогичное правило содержится в ст. 4 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. Правило о прямо выраженном и подразумеваемом выборе права содержится в ст. 116 Закона о МЧП Швейцарии 1987 г. [65] Швейцарский обязательственный закон. Федеральный закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (Часть пятая: Обязательственный закон): от 30 марта 1911 г. (по состоянию на 1 марта 2012 г.) / Пер. с нем., фр. Н.И. Гадайнко-Шер, М. Шер. М.: Инфотропик Медиа, 2012. .

Подобные нормы отсутствуют в Модельном гражданском кодексе СНГ (далее – Модельный ГК СНГ [66] Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Часть третья. Принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г. // Приложение к Информационному бюллетеню. Межпарламентская ассамблея государств-участников Содружества Независимых Государств. 1996. № 10. – С. 3–84. ), однако в законодательных актах по международному частному праву (далее – МЧП) зарубежных стран ЕАЭС они встречаются (п. 2 ст. 1112 ГК Республики Казахстан [67] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Принят 1 июля 1999 г. (с изм. от 29 декабря 2014 г.) // Информационная система «Параграф» // Режим доступа: URL: http://online.zakon.kz/Document/7doc_ id=1013880 (дата обращения: 2 января 2017 г.). , п. 2 ст. 1124 ГК Республики Беларусь [68] Гражданский кодекс Республики Беларусь. Принят 7 декабря 1998 г. (с изм. от 5 января 2016 г.) // Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь//Режим доступа: URL: http://etalonline.by/?type=text&regnum= НК9800218#load_text_none_1_ (дата обращения: 2 января 2017 г). , п. 5 ст. 1284 ГК Республики Армения [69] Гражданский кодекс Республики Армения. Принят 5 мая 1998 г. (с изм.) // Законодательство стран СНГ // Режим доступа: URL: http://base.spinform.ru/ show_doc.fwx?rgn=2998 (дата обращения: 2 января 2017 г.). ). В то же время ГК Кыргызской Республики [70] Гражданский кодекс Кыргызской Республики (Часть II). Принят 5 января 1998 г. (с изм.) // Информационная система «Параграф» // Режим доступа: URL: http://online.adviser.kg/Document/?doc_id=30224035 (дата обращения: 2 января 2017 г.). такой нормы не содержит, повторяя положения Модельного ГК СНГ.

В отечественном законодательстве по МЧП правило о возможности осуществить как прямой, так и «молчаливый» выбор права закреплено в п. 2 ст. 1210 ГК РФ. Следует при этом отметить, что в РФ еще в советское время сложилась арбитражная практика применения воли как выраженной, так и молчаливой [71] Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). – С. 45. . Данное правило уже длительное время применяется в деятельности Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее – МКАС при ТПП РФ) [72] Например, Решение от 8 апреля 1999 г. (дело № 278-09), Решение от 31 декабря 2000 г. (дело № 305-98) // Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2001. . Аналогичным образом указанный вопрос решается в арбитражных судах [73] Например, Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 марта 2002 г. (дело № А40-38752/01 -30-324) // СПС «Консультант Плюс». .

При прямо выраженном выборе права сторонами международного коммерческого договора вопрос о выборе права, как правило, не возникает. В то же время, как отмечает Р.М. Ходыкин, возможность суда выводить соглашение о выборе применимого права из условий договора либо обстоятельств дела делает неограниченной свободу судейского усмотрения [74] Ходыкин РМ. Новое в регулировании договорных обязательств в аспекте международного частного права // Вестник ВАС РФ. 2003. № 10. – С. 145. и ставит вопрос о том, в каких случаях следует считать подразумеваемый выбор применимого к договору права состоявшимся.

Разъяснение указанной проблемы было предложено комментаторами Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., которые прежде всего отвергли подход, берущий начало из английского права, в соответствии с которым суды находили применимое право исходя из гипотетической воли сторон [75] Цит. по: Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 95. . Следовательно, суд должен был принимать во внимание не подразумеваемое, а реальное намерение сторон подчиниться тому или иному праву. В этой связи М. Джуллиано и П. Лагард привели несколько примеров, свидетельствующих о реальном выборе применимого права: использование стандартных форм, которые должны регулироваться конкретной правовой системой; предшествующая деловая практика сторон (заведенный порядок) по ранее заключенным контрактам, содержащим прямое указание на применимое право, которое отсутствует в данном контракте; выбор конкретного суда для рассмотрения спора или конкретного места проведения арбитража; ссылки в контракте на конкретные положения отдельных правовых систем [76] Gulliano М., Lagarde R Council Report on the Convention on the Law Applicable to the Contractual Obligations. OJC 282 31.10.80. P. 17; Цит. по: Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 96. . Существуют и такие способы определения применимого права, как использование при формулировании прав и обязанностей сторон выражений и терминов, свойственных определенной национальной правовой системе [77] Комментарий к ГК РФ, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М., 2004. – С. 478–479; Толстых В.Л. Указ соч. – С. 141. . Кроме того, подразумеваемый выбор сторонами права, вытекающий из совокупности обстоятельств дела, следует, когда стороны обмениваются процессуальными документами, ссылаясь в них на нормы права одного и того же государства или источники lex mercatoria , а также при рассмотрении спора в суде ссылаются на нормы одного и того же права. Данная позиция разделяется в доктрине [78] Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 103; Богуславский М.М. Указ. соч. – С. 294 и др. и находит подтверждение в судебной и арбитражной практике.