Юрий Гармаев - Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве, средства предупреждения и нейтрализации

Изложенное позволяет сделать некоторые выводы и обобщения:

1. При соблюдении предусмотренных законом «Об ОРД», уголовно-процессуальным законом оснований и условий, оперативно-розыскные мероприятия, а так же следственные действия (например, контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ) могут проводиться в отношении подозреваемых (обвиняемых), даже если в рамках этих мероприятий субъектам их проведения становятся известны содержание бесед подозреваемого (обвиняемого) со своим защитником.

2. Проведение таких мероприятий с соблюдением требований закона не нарушает гарантий конфиденциальности взаимоотношений адвоката со своим подзащитным, установленных законодательством РФ и международными правовыми нормами. Гарантии конфиденциальности свидания подозреваемого (обвиняемого) со своим защитником не следует приравнивать к запретам в проведении ОРМ в отношении отдельных категорий лиц. Такие запреты прямо установлены федеральными законами, и в отношении адвокатов их нет. Имеется лишь одно условие для проведения таких ОРМ – наличие судебного решения.

3. Данные, полученные в ходе названных ОРМ и следственных действий, не могут быть использованы в качестве доказательства вины подозреваемого (обвиняемого), в отношении которого производилось ОРМ. Однако они могут быть использованы как доказательства по уголовным делам в отношении других лиц, но только таким образом, чтобы не ухудшить положения лица, сообщившего эти сведения своему защитнику.

4. Эти данные, если в них содержатся признаки противоправной деятельности защитника, так же могут служить основанием лишения статуса адвоката, решение о котором принимается советом адвокатской палаты по заключению ее квалификационной комиссии.

5. Кроме того, в случае совершения защитником в ходе свидания уголовно-наказуемых деяний, указанные результаты ОРМ и следственных действий могут служить поводом к возбуждению уголовного дела в отношении адвоката и в дальнейшем, надлежащим образом легализованные, выступать в качестве доказательств по делу.

Безусловно, авторская позицияне является бесспорной. Многим она может показаться необъективной, «обвинительной». Между тем, нам бы не хотелось, чтобы авторские тезисы вопреки элементарным законам логики кем-то необоснованно расширялись. В некорректной дискуссии принято расширять тезис оппонента, чтобы затем легче и эффектнее можно было его опровергнуть.

Предугадывая некорректные выпады, хотелось бы отметить, что автор не выступает за насаждение в стране полицейского государства, за «массовое неконтролируемое подслушивание и подглядывание, беспредел спецслужб, пытки и туберкулез в СИЗО, гонения на адвокатуру…». Я так же как, например, И.Л. Петрухин категорически против приоритета интересов борьбы с преступностью над презумпцией невиновности [74] Петрухин И.Л. Контроль над преступностью и права человека / Рассказывают адвокаты. / Отв. ред. Резник Г.М. – М., 2000. – С. 218–219. . Ни один трезво мыслящий юрист не будет отрицать необходимость оставления за стороной защиты определенных привилегий по отношению к стороне обвинения, составляющих favor defensionis (благоприятствование защите).

В данной части исследования я лишь прихожу к выводу о том, что анализ совокупности правовых норм позволяет говорить о законности проведения ОРМ в отношении адвокатов и их подзащитных. Пусть при наличии определенных, достаточно веских оснований и условий, при соблюдении ограничений, однако позволяет. Не будем пока оценивать полученные выводы с позиции: хорошо – плохо, разумно – не разумно, этично – неэтично. Автор лишь обосновывает соответствие выводов критериям законности.

В последующей части исследования, когда обратимся к анализу мер нейтрализации незаконной деятельности адвокатов, рассмотрим, в том числе, и вопрос о нравственной допустимости тех или иных мер, реализуемых стороной обвинения. Эти меры, на мой взгляд, должны отвечать не только требованиям законности, но и этики. И здесь нет попытки автора противопоставить закон и этику, признать, что одно другому противоречит. Ведь и законодатель в ст. 17 УПК РФ говорит о необходимости оценки доказательств под руководством закона и совести. Правоприменитель, в данном случае следователь, дознаватель, судья должен подбирать те или иные средства и методы нейтрализации, исходя из жестких критериев законности. Но и отобранные таким образом средства и методы должны быть тщательно взвешены на весах профессиональной этики следователя и одобрены судом его человеческой совести.

Ранее рассмотрены лишь некоторые из наиболее актуальных законодательных новшеств, определяющих объем и пределы прав и полномочий защитника.

Теперь, для обеспечения наиболее краткого определения пределов этих полномочий, рассмотрим тезисно то, что запрещено защитнику, со ссылкой на конкретные нормы, обеспечивающие комментируемый запрет.

Защитник не вправе:

1. Нарушать требования не только уголовно-процессуального, но и любого другого действующего законодательства при осуществлении защиты (п. 1 ч. 1 ст. 7, п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре);

2. принимать от подзащитного, от иных заинтересованных в исходе дела лиц поручение в случае, если оно носит заведомо незаконный характер (п. 1 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре). Соответственно защитник не имеет права давать консультации, советы о решении того или иного вопроса средствами и методами, противоречащими законодательству РФ;

3. принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение, в случае, если он:

а) имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

б) участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, присяжного заседателя, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, был или является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а так же, если он являлся по делу должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

в) состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

г) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам доверителя [75] Более подробно об обстоятельствах, исключающих участие в производстве по уголовному делу защитника см. п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»; ст. 72 УПК РФ. ;