Юрий Гармаев - Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве, средства предупреждения и нейтрализации

У адвокатуры и ранее рычаг дисциплинарной ответственности работал, на мой взгляд, не достаточно эффективно. А теперь, со вступлением в силу Закона об адвокатуре он грозит и вовсе превратиться в фикцию.

Сказанное означает, что положение ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре как гарантия независимости адвоката в действующей редакции на деле может привести к безнаказанности недобросовестных адвокатов за большинство совершаемых ими нарушений закона и норм профессиональной этики.

На мой взгляд, законодатель должен сформулировать новую редакцию комментируемой нормы в таком виде, чтобы, не нарушая необходимых гарантий независимости адвокатов, обеспечить надлежащий механизм привлечения к юридической ответственности недобросовестных представителей профессионального сообщества.

Но как это сделать, чтобы с одной стороны не посягать на действительно необходимые гарантии независимости адвокатов, а с другой стороны, обеспечить надлежащий механизм привлечения к юридической ответственности недобросовестных представителей профессионального сообщества?

Ответ на этот вопрос давно дали нормы международного права, законодательство многих развитых демократических стран. Так, в Основных положениях о роли адвокатов, принятых Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в г. Нью-Йорке, хотя и указано, что: «Адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме…», однако далее следует важное условие такого иммунитета: «… при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе».

Если взять за основу приведенную норму, то ч. 2 ст. 18 Закона можно было бы сформулировать в следующей редакции: «Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если он при этом добросовестно исполнял свои профессиональные обязанности и если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии)» [94] Характерно, что вопрос о добросовестности либо недобросовестности поведения адвоката в каждом конкретном случае решала бы сама адвокатская палата на основании заключения своей квалификационной комиссии в порядке ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре. .

В такой или подобной редакции норма, на мой взгляд, обеспечила бы и гарантии независимости адвокатов, и возможность привлечения некоторых из них к юридической ответственности за противоправное и недобросовестное исполнение своих профессиональных обязанностей.

Приступаем к анализу правонарушений, допускаемых профессиональными защитниками в уголовном процессе. В первой главе с учетом темы исследования рассмотрено правовое положение защитника, пределы его полномочий которыми он может воспользоваться в состязательной, порой конфликтной среде, которой в настоящее время является уголовное судопроизводство.

Таким образом, от нормативной модели профессиональной деятельности защитника приступаем к изучению и анализу фактической модели его поведения в процессе. От того «как должно быть», переходим к тому, «как бывает».

Специфика описания каждого примера в параграфах настоящей и последующих глав заключается в том, что конкретные случаи из правоприменительной практики будут снабжаться кратким обоснованием правомерности либо неправомерности занятой защитником позиции. Для этого, в случае необходимости, будем ссылаться на положения первой главы, где та или иная правовая модель описана более подробно. К отдельным примерам, скрытым, неявным способам правонарушений, приводятся признаки (следы) их совершения, которые может использовать процессуальный противник или суд для нейтрализации незаконных средств и способов деятельности.

Как уже было отмечено в первой главе, законодательством конкретно не определены пределы полномочий защитника. Это обстоятельство, а так же многообразие форм противоправной деятельности, допускаемой недобросовестными защитниками, создает серьезные сложности не только в описании конкретных незаконных средств и способов, но даже в их классификации. Тем не менее, без распределения известных нам правонарушений по определенным группам на основе выделения сходных признаков (оснований классификации), их изучение и использование для применения мер нейтрализации было бы слишком затруднительным.

Поэтому все незаконные средства и способы деятельности адвокатов в уголовном процессе классифицируются по различным основаниям.

1. Прежде всего, по нормативно-правовому критерию классификации все допускаемые адвокатами нарушения можно поделить на:

1) преступления;

2) иные правонарушения.

Последние с высокой степенью условности можно разделить на:

а) нарушения уголовно-процессуального закона;

б) нарушения закона об адвокатуре;

в) нарушения иного федерального законодательства [95] Федеральных законов «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», «Об оперативно-розыскной деятельности» и др. ;

г) нарушения норм профессиональной этики (кодекса профессиональной этики адвоката) (См. Приложение 1. п. 1.1–1.5).

Здесь основанием классификации служит нормативно-правовой акт (отрасль, институт законодательства), который нарушает своими действиями недобросовестный адвокат.

Подчеркиваем, что это деление весьма условно, поскольку, например, все преступления, совершаемые недобросовестными адвокатами в связи с осуществлением своей профессиональной деятельности, всегда в той или иной мере являются нарушениями закона об адвокатуре, иного законодательства, и, конечно же, норм адвокатской этики. Так, если адвокат, предупрежденный в установленном законом порядке (ст. 161 ч. 2 УПК РФ), разглашает посторонним заинтересованным лицам данные предварительного расследования, в том числе показания подзащитного без его согласия, то он тем самым совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Этими же действиями защитник нарушает названное требование УПК РФ, а так же положение п. 5 ч. 4 ст. 6 закона об адвокатуре (разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну).

Эти же действия запрещает Кодекс профессиональной этики (ст. 6, п. 4 ч. 1 ст. 9 и др.). Описание конкретных посягательств наглядно продемонстрирует эту особенность.