Татьяна Кашанина - Происхождение государства и права

Разновременность появления права связана с тем, что государственность, возникшая в регионах с наиболее благоприятным для проживания людей климате, как бы волнами распространяется все дальше от экваториального пояса. Зародившись в Египте, а также в Китае, волны государственности пошли на север и на юг, хотя, впрочем, конкретное их распространение зависело от географических условий различных регионов земли. Но если даже для распространения волн в водной среде необходимо определенное время, то можно представить себе, какой промежуток времени требуется для распространения государственности. Вот почему разница во времени появления первых письменных правовых источников в различных странах исчисляется столетиями и даже тысячелетиями.

И еще один момент. Письменные источники — это всего лишь надводная часть айсберга, называемого архаичным правом. Большая его часть скрыта тысячелетиями и столетиями, а нам не видна по той причине, что более значительный массив архаичного права носил устный характер, но от этого архаичное право не переставало быть правом. Письменные источники — это всего лишь одно из доказательств, хотя и самых ярких, существования архаичного права. Приступая к характеристике архаичного права, заранее следует принять в качестве аксиомы, что речь идет не только о его письменных источниках.

Особенности архаичного права весьма многочисленны, и их исследование позволит нам составить довольно полное представление о том периоде развития права, которое можно условно назвать его детством.

1. Нормы архаичного права носили преимущественно устный характер.Конечно, это было неслучайно. Древние люди не сразу научились говорить, но, освоив устную речь, они еще на протяжении многих и многих столетий обходились без ее письменного закрепления. Эти более сложные навыки появляются гораздо позднее, когда общество поднимается на более высокую ступеньку развития. Архаичное право — это царство неписаных правил, устно передаваемых из поколения в поколение в виде устных преданий, рассказов о разрешенных казусах, в форме юридических по содержанию пословиц и поговорок, а также в виде конклюдентных действий. Вот почему так немногочисленны примеры письменных источников права. Их справедливо считать своего рода исключениями из общего правила о том, что нормы архаичного права носили устный характер. По крайней мере письменные памятники права появляются уже на более позднем этапе архаичного права и как бы представляют собой результирующую предыдущего правового развития того или иного народа. Так, например, европейцы, и в частности английский юрист А. Эллот, исследовавшие Африканский континент в XX в., подметили следующее. «Африканское обычное право не знало юридических произведений. Не было ни юридических текстов, ни манускриптов по вопросам права, ни сформулированных на бумаге исковых заявлений, ни повесток в суд, ни ордеров на выполнение судебных постановлений, ни письменных документов о передаче имущества, ни ученых комментариев докторов права… Не было скрупулезного критического разбора текста парламентских актов, ученых дебатов в журналах о значении того или иного параграфа или диапазона судебного решения, процедурных дискуссий о представительстве или форме обвинений» [73] Allot A. African law // In: An introduction to legal systems. 1968. P. 133. . Можем с большой долей вероятности предположить, что это было характерно не только для Африки, но и для всех регионов земли, вступивших на путь цивилизации гораздо раньше.

Правда, говоря о Российской цивилизации, надо сделать следующую оговорку: в Древнерусском государстве процесс появления писаных норм права происходил несколько ускоренно и отстоял от времени появления государства сравнительно недалеко. Дело в том, что Древнерусское государство, хотя и возникло не без участия скандинавов, сразу попало под духовное влияние и обаяние Византии, вступившей на путь цивилизации гораздо раньше. Принятие в IX в. христианства повлекло мощное усиление на Руси церкви, которая заимствовала у Византии памятники церковного права, например Кормчую (перевод византийского Номоканона). В недрах церковного права и по настоянию церкви родилось и право княжеское, принявшее форму «Русской Правды». Церковь настаивала, и более того, при участии церковных служителей сборник права под названием «Русская Правда» был составлен по двум причинам:

а) судьи по нецерковным делам были из Византии и обычаев местных не знали, что не позволяло им эффективно осуществлять свою деятельность;

б) существовало большое несоответствие между местными обычаями и нормами церковного права. Надо было смягчить местные обычаи и приспособить их к христианскому делу. Стали составляться частные сборники юридических обычаев, причем несколько подкорректированных под церковные нормы, которые потом получили всеобщее и обязательное значение.

2. Невероятно большое разнообразие норм архаичного права.Надо заметить, что речь идет о большом разнообразии архаичных норм не внутри какого-то одного человеческого сообщества (общины, клана, племени), а между рядом проживавшими частями человеческой популяции . Даже в пределах одного государства племена, проживавшие по соседству, часто имели существенные отличия, касавшиеся регулирования своей внутренней жизни (например, системы родства, семейного уклада, порядка наследования и т. д.).

Напрашивается вопрос, можно ли говорить о едином архаичном праве того или иного государства?

Скорее всего можно, если иметь в виду наиболее общие характеристики архаичных норм: принципы, способы их образования, процедуры реализации, принуждения за их неисполнение.

3. Архаичное право носит казуистический характер.Право, о котором идет речь, формировалось в результате разрешения отдельных конфликтных случаев (казусов) , причем довольно простых по содержанию. В первых правовых письменных источниках это явно просматривается. Так, в Законах XII таблиц сказано, что если совершивший ночью кражу убит на месте, то убийство будет считаться правомерным. Если же при свете дня совершается кража и вор сопротивляется с оружием, то надо созвать народ. Как видим, привязка правила поведения дается применительно ко времени суток.

Однако зададимся вопросом, неужели наши предки не понимали, что абстрактное изложение норм способно экономно располагать нормы права? Конечно, такое понимание еще не было достигнуто. Навыки абстрактного мышления формируются на протяжении длительного периода. На том, начальном, этапе развития общества они были крайне не развиты, по существу, только зарождались.