Олег Баев - Производство следственных действий. Криминалистический анализ УПК России, практика, рекомендации

Здесь мы вынуждены сделать довольно пространное отступление, необходимое для разъяснения нашей позиции по проблеме сущности и системы следственных действий в их криминалистическом аспекте, а следовательно, самого содержания и архитектоники данной работы.

Сразу скажем: все действия следователя – действия процессуальные. А поэтому о следственных действиях есть смысл говорить лишь в том случае, если они опосредованы в уголовно-процессуальном законе.

Но далеко не все процессуальные действия суть действия следственные.

Под следственными действиями в криминалистической и уголовно-процессуальной теории (Р.С. Белкин, В.А. Образцов, С.А. Шейфер, В.Ю. Шепитько и др.) понимаются закрепленные уголовно-процессуальным законом отдельные комплексы познавательных и удостоверительных операций, направленные на собирание, исследование, использование и оценку доказательств.

Ни у кого из исследователей нет сомнений в том, что такие познавательные комплексы, как осмотр, обыск, допрос, следственный эксперимент, предъявление для опознания, назначение экспертизы, – действия следственные. Однако кроме них УПК РФ содержит и другие процессуальные действия следователя, которые многие криминалисты (С.П. Ефимичев, В.И. Шиканов и др.) также относят к следственным действиям: задержание подозреваемого, наложение ареста на имущество, эксгумация трупа, получение образцов для сравнительного исследования, контроль и запись переговоров. По нашему же разумению, и задержание подозреваемого, и наложение ареста на имущество преследует свои, но совершенно иные цели, чем доказывание. Первое из них имеет цель обеспечение явки лица к следователю и исключение возможности воздействовать на расследование; второе – обеспечение возможности возмещения причиненного преступлением ущерба и конфискации преступно нажитого имущества. А потому эти действия нельзя отнести к числу следственных действий, как говорят, по определению.

Получение же образцов для сравнительного исследования так же, как и эксгумация трупа (извлечение его из места захоронения), при всей своей организационной и зачастую этической сложности производства непосредственно к получению доказательственной информации не приводят, а потому, в сущности своей, следственными действиями не являются; это действия «предследственные», обеспечивающие в первом случае возможность производства экспертизы, во втором – осмотра эксгумированного трупа и назначения по нему необходимых экспертиз (пример из практики в этом отношении будет приведен нами в соответствующем месте нашей работы).

С позиции криминалистики в отношении этих действий более корректно говорить (как то и сделано в фундаментальном учебнике «Криминалистика» Т.В. Аверьяновой, Р.С. Белкина, Ю.Г. Корухова и Е.Р. Россинской) не о тактике, а о технологии их производства.

Что касается «контроля и записи переговоров», то, по нашему глубокому убеждению, несмотря на опосредование этого действия в уголовно-процессуальном законе (ст. 186 УПК РФ), оно от этого не стало следственным действием.

Во-первых, совершенно очевидно, что следователь, принявший решение о необходимости контроля и записи переговоров, сам таковое осуществлять не может; его техническое производство следователь поручает специальному органу (ч. 3 ст. 186 УПК РФ). Таким образом, в уголовно-процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказалось включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме, и более того – которое следователь в принципе самостоятельно не может, а главное – не должен осуществлять! И это при том, что, по общему не вызывающему, как представляется, какого-либо сомнения в своей обоснованности мнению, следственные действия есть предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, которые осуществляются следователем, дознавателем и/или судом.

Еще один, на наш взгляд, существенный довод неприятия контроля и записи переговоров в качестве следственного действия. Любое следственное действие в сути своей – действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе – протоколе этого действия (исключение из этого, думается, составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением). Контроль же и запись переговоров продолжаются весьма длительное время (до шести месяцев). Это не только не исключает, а даже предполагает возможность совершения их в процессе других следственных действий (в том числе связанных с получаемой в результате прослушивания переговоров информацией), а каждый факт осмотра и прослушивания записанных переговоров (их может быть множество за период контроля) удостоверяется отдельным протоколом осмотра.

Прослушивание телефонных переговоров – это типичное оперативно-розыскное мероприятие, закрепленное в п. 9 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Суть его не меняется от того, производит ли его оперативно-розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя. Главное же – в процедуре контроля и записи переговоров отсутствует определяющий признак следственного действия – восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа (С.А. Шейфер). К этому добавим, что изложенные выше доводы о сущности контроля и записи переговоров как сугубо оперативно-розыскного мероприятия, а не следственного действия, всецело относятся и к наложению ареста на почтово-телеграфные отправления.

В то же время мы отнюдь не сомневаемся в высокой информационно-познавательной сущности названных действий и в возможности использования их результатов в судебном доказывании. Но… в соответствующем уголовно-процессуальном режиме, в самом общем виде очерченном в ст. 89 УПК РФ.

Кроме того, мы полагаем, что с криминалистических позиций отдельные процессуальные действия, выделяемые обычно в литературе в качестве самостоятельных следственных действий, таковыми не являются, а выступают как разновидности других, действительно следственных действий и соотносятся с ними как частное к общему.

Что такое, например, есть освидетельствование, как не разновидность осмотра, состоящая в осмотре тела живого человека? Что такое очная ставка, как не разновидность допроса, ибо суть ее и состоит не в чем ином, как в одновременном допросе лиц для устранения имеющихся существенных противоречий в данных ими ранее показаниях? Что такое выемка, как не разновидность обыска? Заметим, что на последнее, по существу, прямо указывает уголовно-процессуальный закон, предписывающий производство выемки по правилам производства обыска, и более того – предоставляющий право на осуществление выемки принудительно (ст. 183 УПК РФ). А принудительная выемка (не будем лукавить) – «чистый» обыск, правда, проводимый в облегченном по сравнению с «настоящим» обыском процессуальном режиме.