Вера Мочалова - Гражданско-правовые вопросы обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество: научно-практическое пособие

Таким образом, развивая существующие теоретические взгляды на обращение взыскания в залоговом праве, считаю целесообразным под обращением взыскания на предмет ипотеки понимать совокупность действий ипотечного кредитора, направленных на получение материально-правового основания реализации заложенного имущества (судебного решения либо соглашения сторон), устанавливающего объем и объект взыскания, начальную продажную цену и способ реализации объекта взыскания.

Следует отметить, что некоторые ученые не разграничивают реализацию прав по ипотеке и обращение взыскания на ее предмет [81], из чего можно заключить, что категория обращения взыскания рассматривается ими в широком смысле, т.е. как весь комплекс действий залогодержателя по непосредственному обращению взыскания на заложенное имущество и его реализации. Очевидно, такой поход основан на воззрении о процессуальном порядке как форме принудительной реализации материально-правовых требований и, следовательно, одной из форм осуществления субъективного права [82]. В этом случае обращение взыскания на залог (ипотеку) неразрывно увязано с исковой формой защиты гражданских прав и последующим принудительным изъятием и реализацией заложенного имущества в рамках исполнительного производства. В этой связи право залога нередко характеризуется «.как право… обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетворить свои требования за счет его стоимости» [83]. Однако такая широкая трактовка обращения взыскания не может быть принята хотя бы потому, что не учитывает встроенности внесудебной формы в механизм осуществления права залога, а следовательно, влечет отождествление понятий «обращение взыскания» и «осуществление права залога», что противоречит материально-правовому смыслу, вкладываемому в это понятие нормами ст. 348, 349 ГК РФ и гл. XI Закона об ипотеке.

2. Обращение взыскания как основание прекращения права собственности на заложенное имущество. Гражданское законодательство относит обращение взыскания на имущество собственника к числу принудительных способов прекращения права собственности, устанавливая, что изъятие имущества путем обращения взыскания на него производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором (ст. 237 ГК РФ). Применительно к ипотеке законодатель прямо допускает возможность обратить взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке (ст. 55 Закона об ипотеке).

В выработанных теорией права системах оснований прекращения права собственности обращение взыскания на имущество собственника по обязательствам рассматривают как: 1) универсальное основание прекращения права собственности (Е.А. Суханов) [84]; 2) частный случай принудительного изъятия имущества у собственника (М.Г. Масевич) [85]; 3) иной предусмотренный законом случай утраты собственником своего права на имущество (С.В. Артеменков) [86]. При этом обращение взыскания расценивается как результат неисполнения обязательств собственником, имущество у которого изымается и отчуждается принудительно, помимо его воли, на безвозмездных началах.

Профессор В.П. Мозолин поставил под сомнение целесообразность отнесения обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам к принудительным способам прекращения права собственности. В работе «Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике» он подчеркнул: «Возможность обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам в отличие от других случаев принудительного прекращения отношений собственности, по существу, программируется самим собственником в момент возникновения соответствующего обязательства. Принудительное обращение взыскания на имущество собственника выступает в качестве санкции за неисполнение обязательства. Оно входит в данное обязательство как его вторичный, но составной элемент. Поэтому говорить, что в этом случае отношения собственности прекращаются помимо воли собственника, вряд ли вообще правильно» [87].

С принятием части первой ГК РФ, допустившей возможность договорного порядка обращения взыскания на имущество, в том числе обремененное залогом, эта позиция стала разделяться многими авторами, но в части взыскания, обращаемого на имущество в порядке соглашения сторон. Так, А.Н. Спиркина указывает, что в случае заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество «должник уже изъявляет свое согласие лишиться заложенного имущества в случае невыполнения своих обязанностей по договору» [88]. Поэтому к основаниям принудительного прекращения права собственности чаще относят обращение взыскания на имущество должника, которое производится при наличии решения суда и осуществляется по правилам исполнительного производства [89].

Существует и иная позиция, обосновывающая принудительный характер изъятия собственности, осуществляемого во внесудебном порядке, на основании соглашения сторон. Так, проф. К.И. Скловский, комментируя положения ст. 237 ГК РФ, отмечает: «Даже в том случае, когда взыскание производится в порядке, предусмотренном договором, оно осуществляется помимо воли собственника, так как собственник вправе самостоятельно продать вещь с целью передачи выручки от продажи в пользу кредитора либо передать вещь непосредственно в собственность кредитора по договору об отступном. применение нормы ст. 237 предполагает отсутствие надлежащим образом выраженной воли собственника на удовлетворение имущественных требований кредитора», поскольку собственник не участвует в выдаче имущества [90]. Таким образом, основополагающий признак принудительности взыскания он видит не в том, что вещь изымается посредством уполномоченного органа государства, а в том, что она отчуждается хотя и в силу состоявшегося соглашения, но не самим собственником. В этой связи Л.А. Новоселова отмечает: «Об обращении взыскания как принудительном действии есть основания говорить в случае, когда в силу соглашения залогодателя с залогодержателем последний приобретал бы право продать имущество от своего имени либо оставить его за собой на основании собственного одностороннего акта» [91].

Очевидно, принудительное изъятие заложенного имущества путем обращения взыскания по своему характеру может быть противопоставлено такому основанию прекращения права собственности, как отчуждение имущества другим лицам (п. 1 ст. 235 ГК РФ), напротив, осуществляемому самим собственником. Характер непосредственного отчуждения приобретает соглашение сторон ипотеки, предусматривающее право кредитора приобрести залог для себя или третьих лиц (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке), квалифицируемое судебной практикой как договор купли-продажи [92].