Вера Мочалова - Гражданско-правовые вопросы обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество: научно-практическое пособие

Для целей характеристики ипотеки представляется целесообразным выделять следующие типы ипотеки, отражающие ее наиболее значимые черты как правового явления.

1. По основанию возникновения следует различать договорную ипотеку и ипотеку в силу закона. Первая возникает по воле сторон, на основании заключенного между ними договора об ипотеке (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке), вторая – на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке) и не зависит от воли сторон [27]. Ипотеку в силу закона иначе называют легальной, или принудительной, круг ее случаев законом четко не ограничен. Легальная ипотека, в частности, возникает: при передаче недвижимого имущества по договору ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 587 ГК РФ); при приобретении либо строительстве здания, сооружения, жилого дома или квартиры с использованием кредитных средств либо средств целевого займа (ст. 64.1, ст. 77 Закона об ипотеке); при заключении договора об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости (ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве).

В зарубежных правопорядках по основанию возникновения наряду с договорной и легальной ипотекой существует ипотека судебная (Франция, Италия), ипотека в силу завещания (Чехия) и ипотека, основанная на одностороннем волеизъявлении (Германия, Швейцария, Италия) [28]. В российской науке обосновывается целесообразность введения завещательной ипотеки [29]. Однако проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» предусматривает сохранение в ГК РФ существующего подхода, последовательно выделяя ипотеку на основании договора и ипотеку на основании закона (ст. 303 [30]проекта).

2. В зависимости от вида недвижимого имущества, которое может быть обременено ипотекой, различают: залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ, п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке).

Выделение данных типов ипотеки обусловлено наличием в законодательстве специальных правил, регулирующих особенности залога соответствующего вида недвижимого имущества – ипотеки земельных участков (гл. IX Закона об ипотеке); ипотеки предприятий, зданий, сооружений и нежилых помещений (гл. XII); ипотеки жилых домов и квартир (гл. XIII). Зарубежному праву такая специализация правового регулирования не свойственна, за исключением ипотеки морского судна, которая и в нашем праве регламентируется отдельно (гл. XXII КТМ [31]).

3. В зависимости от факта выдачи закладной законодатель устанавливает две формы ипотеки – с выдачей и без выдачи закладной. Закладная – инструмент оборота ипотечных прав; она является именной ценной бумагой, удостоверяющей право залога на обремененное ипотекой имущество и право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Закладная может составляться как при установлении договорной ипотеки, так и при возникновении ипотеки в силу закона. Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс либо право его аренды, а также в случае обеспечения ипотекой денежного обязательства, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена (п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке). Зарубежным аналогом закладной, пожалуй, можно назвать залоговое свидетельство германского права.

4. Сообразно рангу ипотечного кредитора ипотека делится на предшествующую и последующую, что связано с обеспечением разрешения коллизии нескольких залоговых прав на одну и ту же недвижимость и определением порядка их реализации. В зарубежных законодательствах старшинство залоговых прав зависит от времени внесения. Так, во французском праве ипотечный ранг определяется по дате записи в бюро хранения ипотек [32], в германском – по времени регистрации этих прав в поземельной книге (§879 ГГУ). В нашем праве критерием определения старшинства выступает дата совершения регистрационной записи об ипотеке в ЕГРП (п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке). Вместе с тем Закон об ипотеке, в отличие от зарубежных правопорядков, не допускает сделок об уступке старшинства либо об установлении очередности удовлетворения ипотечных кредиторов [33]. Право обратить взыскание на имущество, обремененное предшествующей и последующей ипотекой, при наличии приоритета предшествующей ипотеки, предоставлено и младшему кредитору, но при соблюдении установленных законом условий (п. 2, 3 ст. 46 Закона об ипотеке). Примечательно, что в проекте федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» по аналогии с нормами проекта Гражданского уложения Российской империи (ст. 1061, ст. 1064) предусмотрена возможность уступки старшинства, а также сохранения старшинства в определенной сумме для будущего требования (ст. 303 13проекта).

5. По объему предоставляемого обеспечения представляется возможным выделять ипотеку с полным обеспечением, при которой требования залогодержателя обеспечиваются в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения (п. 2 ст. 3 Закона об ипотеке), и ипотеку с предельным обеспечением, когда в договоре об ипотеке указана твердая сумма обеспеченных требований залогодержателя, сверх которой он не вправе претендовать на преимущественное удовлетворение за счет стоимости предмета ипотеки (п. 3 ст. 3 Закона об ипотеке). Очевидно, ипотека в силу закона с точки зрения объема обеспечения может конструироваться только по первому типу. Оба типа ипотеки, как с полным, так и с предельным обеспечением, существуют и в зарубежном праве. Например, §1190 ГГУ предусматривает возможность установления ипотеки с предельной суммой (максимальной верхней границей), которая в силу закона считается обеспечительной ипотекой и на практике, как правило, служит обеспечению текущего счета [34].

6. В зависимости от того, какая вещь является главной при предоставлении обеспечения – земельный участок либо расположенное на нем здание, сооружение, – Закон об ипотеке различает: ипотеку земельного участка без одновременной ипотеки расположенных на нем здания, сооружения (ст. 64) и ипотеку здания, сооружения с одновременной ипотекой земельного участка, на котором это здание, сооружение расположено (ст. 69) [35]. Их существование в значительной степени связано с затянувшимся во времени процессом ввода земли в гражданский оборот. Реализация в законодательстве идеи «единого объекта» (т.е. земельного участка и находящегося на нем объекта недвижимости) должна привести к исчезновению указанных типов ипотеки, на что нацелены положения ст. 303 5«Ипотека здания» и ст. 303 6«Ипотека земельного участка» проекта федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации».