Коллектив авторов - Конкурентное право России

В качестве таковых в и. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции названы:

• сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

• рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

• отказ от самостоятельных действий на товарном рынке хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц;

• определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

• иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ перечень признаков ограничения конкуренции пополнился следующим:

• «установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации ».

Поскольку, как уже говорилось, в основе понятия «конкуренция» в Законе лежит идеалистическая концепция «совершенной конкуренции», неудивительно, что этот список открывается структурным признаком – сокращением числа хозяйствующих субъектов, действующих на рынке. Такой признак, кстати, формально дает право антимонопольному органу запретить любую сделку по слиянию и поглощению, так как она априори будет вести к уменьшению числа независимых хозяйствующих субъектов.

Российское законодательство тяготеет к пониманию конкуренции времен разукрупнения монополий, когда структура рынка по типу «совершенной конкуренции» считалась эффективной. Современная же экономическая наука отдает приоритет модели олигополии, когда новой задачей антимонопольной политики становится поддержание надлежащего уровня конкуренции между крупными компаниями.

В соответствии с установленными законодательством функциями антимонопольный орган выявляет и привлекает к ответственности за два основных типа нарушений: монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию.

Недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (и. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Недобросовестная конкуренция не воздействует на товарный рынок в целом, она является односторонним незаконным поведением отдельных компаний с целью причинить вред конкурентам. Содержание понятия «недобросовестная конкуренция» раскрывается в ст. 14 Закона – это распространение ложных сведений, введение в заблуждение в отношении товара, некорректное сравнение товаров, введение в оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации, незаконное использование коммерческой тайны и т. д.

Монополистическая деятельность – злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (и. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, российское антимонопольное законодательство включает в содержание монополистической деятельности как собственно монополизацию, одностороннее запрещенное поведение занимающей доминирующее положение компании (монополии), так и антиконкурентные соглашения между соперничающими хозяйствующими субъектами. Более того, под данное определение подпадают и соглашения хозяйствующих субъектов с органами власти.

В доктрине конкурентного права эти два вида нарушений, как правило, рассматриваются абсолютно самостоятельно и независимо друг от друга. И точно так же, как модифицируется из-за развития олигополистических структур в экономике понятие конкуренции (от «совершенной» к «эффективной»), изменяются базовые понятия «доминирующее положение» и «антиконкурентные соглашение». В настоящее время активно развиваются концепции коллективного доминирования и согласованных действий, в основе которых лежит современное экономическое понимание олигополии.

Доминирующее положение – положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Ст. 5 содержит не только определение доминирующего положения, но и перечень структурных признаков рынка (доли компаний на рынке, возможности доступа на рынок), при которых положение хозяйствующего субъекта признается доминирующим. Вместе с тем хозяйствующий субъект (ч. 4 ст. 10 Закона) имеет право представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что его положение на товарном рынке не может быть признано доминирующим. П. 1 ч. 1 ст. 10 Закона говорит о том, что даже положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 %, может быть признано недоминирующим. Таким образом, решающим фактором в определении доминирующего положения является именно возможность хозяйствующего субъекта влиять на общие условия обращения товара.

Данный подход соответствует доктрине американского антитрестовского законодательства. В США точка зрения судов, по сути, сводится к следующему: если компания осуществляла незаконные действия – препятствовала выходу конкурентов на рынок, устанавливала монопольно высокие или монопольно низкие цены – значит, она имела доминирующее положение. Если доказательств таких действий нет, учитывается доля рынка и наличие барьеров. В Европейском Союзе ситуация иная. В ставшем прецедентным деле Hoffmann – La Roche [141] Case 85/76. Hoffmann – La Roche & CoAGv. Commission [1979]. ECR 461. [1979] 3 CMLR211. суд высказался следующим образом: