Коллектив авторов - Конкурентное право России

Кроме того, продолжает действовать разд. 8 «Рыночный потенциал хозяйствующего субъекта» Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (далее – МАП России) от 20.12.1996 № 169 [149] Краткую историю соответствующих подзаконных актов российского антимонопольного органа см. в приложении 1 к гл. 4. . В данном разделе определяется порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Рассмотрим, какие задачи должен решать антимонопольный орган, анализируя состояние конкуренции, и что устанавливает упомянутый выше Порядок 2010 г., учитывая, что конечная цель проведения анализа конкурентной среды – это выявление фактов недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Для принятия решения по сделке при проведении контроля экономической концентрации необходимо определить, будет или не будет ограничиваться конкуренция в результате сделки.

Часть 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции устанавливает: «Антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции (п. 1);…об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, а также доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия» (п. 5).

Таким образом, при рассмотрении сделок и действий в рамках контроля экономической концентрации антимонопольный орган должен оценить перспективы ограничения конкуренции, в том числе изменение доминирующего положения (рис. 4.1).

Рис. 4.1

По делу о нарушении антимонопольного законодательства также, как правило, необходимо установить, произошло или нет ограничение конкуренции на товарном рынке.

Здесь следует оговориться, что в отношении ряда действий доказывать факт ограничения конкуренции не требуется, поскольку в соответствии с законодательством они ведут к ограничению конкуренции либо на них наложены запреты per se.

Основные виды монополистической деятельности – это злоупотребление доминирующим положением и заключение антиконкурентных соглашений.

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Статья содержит открытый (введен через формулировку «в том числе») перечень конкретных запрещенных действий, например, установление монопольно высоких цен и т. п. В отношении действий, прямо перечисленных в Законе, как раз и презюмируется, что они приводят к ограничению конкуренции. Как определил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, «в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом» [150] Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». Абз. 4 и. 4. .

Таким образом, антимонопольный орган, рассматривая дела о злоупотреблении доминирующим положением, должен доказывать факт ограничения конкуренции, наличие или угрозу наступления соответствующих последствий путем сравнения ситуации на рынке до и после совершения рассматриваемых действий, только если монополист совершает «нестандартные» действия (см. рис. 4.2).

Рис. 4.3

Что касается соглашений и согласованных действий, то Закон содержит перечень прямых запретов, и доказывать факт ограничения конкуренции при рассмотрении соответствующих нарушений не требуется.

Важным элементом доказательства ограничения конкуренции является установление наличия или перспективы возникновения доминирующего положения. Выше упоминалось, что Закон содержит перечень признаков ограничения конкуренции, один из которых – наличие доминирующего положения. В соответствии с и. 17 ст. 4 Закона признаком ограничения конкуренции считаются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта занимать доминирующее положение (см. рис. 4.3).

Рис. 4.3

При установлении доминирующего положения, если не учитывать его качественное определение, ключевой на практике становится норма, закрепленная в и. 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закона:

«Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта…

1) доля которого на рынке определенного товара превышает 50%

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50 %,

…исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо из иных критериев, характеризующих товарный рынок».

Таким образом, антимонопольный орган должен определить долю хозяйствующего субъекта на товарном рынке, а также (если она меньше 50 %) проанализировать иные критерии, в первую очередь динамику долей хозсубъектов на рынке, их относительные размеры и препятствующие доступу на рынок барьеры.

Когда антимонопольный орган устанавливает факт коллективного доминирующего положения (т. е. доминирующего положения нескольких хозяйствующих субъектов одновременно), в дополнение к указанным выше критериям [151] На размер доли на рынке здесь наложены другие ограничения. должны выполняться три следующих условия (и. 3 ч. 3 ст. 5 Закона):

1) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);