Коллектив авторов - Конкурентное право России

«Факт оптовой реализации автомобильных бензинов и авиационного керосина внутри группы лиц не означает, что входящие в эту группу хозяйствующие субъекты утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях, и не может являться основанием для вывода об отсутствии рынка. Расчет доли в объеме рынка должен осуществляться, исходя из общего количества реализованного первому покупателю произведенных НПЗ нефтепродуктов, вне зависимости от того, относится ли такой покупатель к группе лиц доминирующего хозяйствующего субъекта» [154] Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 16678/09. .

Основной критерий установления доминирующего положения – доля рынка. Если она превышает 50 %, то хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение, если он не докажет обратное. Если же доля рынка составляет менее 50 %, то антимонопольный орган должен уже учитывать стабильность долей хозяйствующих субъектов на рынке, их относительные размеры и препятствующие доступу на рынок барьеры либо исходить из иных критериев, характеризующих товарный рынок (и. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Указанные в Законе критерии имеют важный экономический смысл. Ведь если на рынок легко могут выйти новые игроки (барьеры входа отсутствуют), то действующим компаниям будет невыгодно повышать цены или другим образом ущемлять интересы покупателей – те смогут переключиться на продукцию потенциальных конкурентов. Важно учитывать и относительные размеры компаний: если одна компания занимает 35 % рынка, а с ней конкурируют 65 компаний с долей рынка в 1 % каждая, то первая компания будет лидером рынка. Кроме того, процессы изменения долей компаний на рынке свидетельствуют о конкуренции, например, когда доля компании-лидера сокращается или две крупные компании поочередно вырываются вперед. Речь идет, естественно, не о сезонных колебаниях на рынке или особенностях статистического учета нерегулярных производственных циклов, а об устойчивых процессах, свидетельствующих о реальной конкуренции.

Если устанавливается факт коллективного доминирования хозяйствующих субъектов, то в соответствии с Законом (ч. 3 ст. 5), помимо установленных требований к их совокупной доле, наличия барьеров входа на рынок и стабильности долей, антимонопольный орган также должен изучить однородность товара, неэластичность спроса и транспарентность рынка (доступность информации).

Как уже говорилось, Порядок 2010 г. детально описывает процедуру определения границ рынка и расчета доли хозяйствующего субъекта. Однако прочие критерии установления доминирующего положения (за исключением барьеров доступа на рынок и стабильности долей) конкретизированы в нем недостаточно подробно.

Это, по-видимому, объясняется желанием антимонопольного органа реализовывать полномочие, предусмотренное и. 10 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции (установление доминирующего положения), не связывая себя жесткой процедурой.

Отчасти такое желание обусловлено тем, что российские судебные органы стремятся не оценить по существу доказательства наличия или отсутствия доминирующего положения, а дать формальную оценку соблюдению процедуры установления доминирующего положения. Такая ситуация отражена, например, в письме ВАС РФ от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»:

«При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта…Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, должны производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ГАК России от 03.06.1994 № 67, и Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном приказом ГАК РФ от 20.12.1996 № 169 (далее – Порядок 1996 г. – Д. А.)… Поскольку оценка границ товарного рынка и доли на нем хозяйствующего субъекта была проведена антимонопольным органом с нарушением установленных требований, основанное на такой оценке решение о доминировании организации-заявителя на этом рынке правомерно признано судом недействительным» (и. 10).

В то же время и в европейском, и в американском законодательствах в аналогичных нормативных актах, регулирующих процедуру исследования рынка, подчеркивается (и эта концепция подтверждается судебной практикой):

«Данное Руководство описывает принципиальную аналитическую технику и основные типы доказательств, на которые обычно опираются антимонопольные органы при оценке, произойдет ли в результате слияния существенное ухудшение условий конкуренции. Оно не говорит об оценке органом других случаев. Руководство направлено на помощь бизнес-сообществу и практикующим юристам путем увеличения прозрачности аналитических процедур, на которые опирается орган в своих решениях. Оно также может быть полезно судам в развитии соответствующих рамок для интерпретации и применения антимонопольного законодательства в контексте слияний. Руководство должно использоваться с осознанием того, что анализ слияний не заключается в однотипном применении единой методологии. Это специфический, зависящий от фактов процесс, при котором антимонопольные органы, руководствуясь своим опытом, применяют широкий спектр аналитических инструментов к доступной и достоверной информации, чтобы за ограниченный период времени дать оценку наличию угроз для конкуренции.

Данное Руководство не описывает, как антимонопольные органы рассматривают дела. Несмотря на то, что Руководство может использоваться при рассмотрении дел, оно не предписывает и не дает исключительного перечня доказательств, которые антимонопольные органы могут рассматривать в ходе рассмотрения дела» [156] U.S. Department of Justice. Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines. Issued 19 August 2010. .

Из всех критериев наличия доминирующего положения (помимо доли), в Порядке 2010 г. детально разобраны только барьеры входа на рынок и стабильность долей. Кроме того, в разд. 8 Порядка 1996 г. сформулирован ряд «иных критериев» установления доминирующего положения, упомянутых в Законе.

При определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом (группой лиц ) на товарном рынке, считается неизменной или стабильной, если выполняется хотя бы одно из следующих условий :