Людмила Смирнова - Унификация в уголовном праве

Примеры можно было бы продолжить, но и без того очевидна ошибочность утверждений о беспробельности уголовного законодательства, которая якобы должна наступить вслед за установлением запрета на применение аналогии. Аналогия – это в определенном смысле последствие пробела, а не его причина, поэтому наличие последнего вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами.

Подытоживая сказанное, согласимся с тем, что любое, даже самое совершенное, законодательство «обречено» на пробелы если не в момент его принятия, то в последующем. Но если пробелы в уголовном праве – явление неизбежное, то каким образом должно быть построено в этих условиях функционирование правоприменительной системы, чтобы она не давала резких сбоев? Теоретически возможно несколько вариантов.

Первый из них – создать оперативную систему принятия по необходимости изменений и дополнений в уголовное законодательство, подобно тому как это было установлено ранее – издавались Указы Президиума Верховного Совета, подлежавшие позднее утверждению законодательным органом (Верховным Советом). Заметим, однако, что для внедрения данного варианта необходимо создание соответствующей структуры (типа Президиума Госдумы) с наделением ее соответствующей компетенцией за счет сужения полномочий Государственной Думы. Однако подобная реструктуризация вряд ли мыслима в настоящее время.

Второй вариант связан с признанием за постановлениями Пленума Верховного Суда РФ статуса источника права. Некоторые ученые полагают, что и ныне постановления Пленума таким статусом обладают. Так, по мнению В. В. Лазарева, глубоко продуманной в этом вопросе является позиция С. С. Алексеева, согласно которой при наличии пробелов в законодательстве Пленум Верховного Суда вынужден издавать нормы, вносящие определенные дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений, и руководящие постановления Пленума, следовательно, выполняют функцию источника права [83] См.: Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. 3. Свердловск, 1965. С. 106–108. . Такого характера указания, считает В. В. Лазарев, представляют собой предварительное восполнение пробела, устраняя несовершенство нормативного акта. Они, «будучи нормативными по существу, со всей очевидностью восполняют имеющиеся пробелы права» [84] Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 139. .

Нам это мнение представляется небесспорным, противоречащим ст. 126 Конституции РФ.

Вместе с тем надо признать, что подчас Пленум явочным порядком вытесняет законодателя с правового поля, присваивая себе несвойственные функции. К чему это приводит на практике, показывает пример, приведенный нами выше: из-за недопустимо широкой трактовки признаков получения взятки в постановлении Пленума Верховного Суда 1990 г. была заметно расширена сфера криминализации деяний, закон был «подправлен» без внесения в него законодателем каких-либо изменений.

Вспомним также «вклад», который внес высший судебный орган в понимание преступной группы (об этом речь пойдет ниже, в следующей главе).

Добавим к сказанному, что высший судебный орган крайне неоперативен и в даче разъяснений.

Еще один вариант подхода к проблеме пробелов – предоставить право суду как юрисдикционному органу решать дела с помощью аналогии. Известно, однако, принципиальное неприятие идеи аналогии в уголовном праве многими учеными и ранее, и в настоящее время. Так, Н. С. Таганцев полагал, что допущение аналогии противоречит идее законности, ведет к смешению законодательной и судебной деятельности, наносит удар по свободе и спокойствию граждан [85] См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 1. М., 1994. С. 98. .

Надо признать серьезность приведенных доводов. Но можно привести и контрдоводы. Да, аналогия и законность находятся в определенном противоречии друг с другом – так же, кстати, как идеи равенства и индивидуализации, законности и целесообразности. Однако на этом основании никто не отвергает, скажем, разумности сосуществования в уголовном праве идей равенства и индивидуализации ответственности. Противоречия идей, принципов допустимы (и даже порой неизбежны), важно лишь, чтобы эти противоречия не стали острыми, антагонистическими. Да, наблюдаются элементы смешения компетенции законодательной и судебной власти (что само по себе не украшает уголовное право), и если подобного нельзя избежать, необходимо установить строгие рамки осуществления судами нормотворческой деятельности. Да, аналогия существенно затрагивает свободы и спокойствие граждан, однако в какой сфере и всегда ли негативно?

В связи с этим заметим, что когда заходит речь о минусах использования аналогии в уголовном праве, все сводится к сфере признания деяний преступными и наказуемыми [86] См.: Наумов А. В. Реализация уголовного права. Волгоград, 1983. С. 69. . Когда аналогию пытаются использовать для провозглашения непреступного поведения преступным, принцип nullum crimen sine lege должен оставаться незыблемым и в этой сфере места аналогии не должно быть.

Иная ситуация – с теми нормами, которые более характерны для Общей части, но встречаются и в части Особенной, например в форме примечаний к статьям. Так, примечание к ст. 291 УК РФ предусматривает, что освобождается от уголовной ответственности лицо, давшее взятку, если оно добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки. Ясно, что имеется в виду исполнитель преступления. Но как быть, если добровольное сообщение сделано пособником в даче взятки? Напрямую на него цитированное предписание не распространяется. Однако, думается, в данном случае вполне можно допустить аналогию, ибо расширительного толкования в данном случае недостаточно – норма предполагает наличие не того субъекта.

Нечто подобное имеет место при мнимой обороне, когда лицо ошибочно полагает, что на него совершается общественно опасное посягательство. Пленум Верховного Суда в п. 13 упоминавшегося постановления № 14 от 16 августа 1984 г. [87] См.: Сборник действующих постановлений… С. 62–63. ориентировал суды на то, что в случаях, когда лицо не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны (аналогия Общей части). Если же при этом лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, наступает ответственность как за превышение пределов необходимой обороны (аналогия Особенной части). На наш взгляд, применение судом аналогии в таком случае оправданно, даже если оно касается Особенной части, норм-запретов.