Наталия Доронина - Международное частное право и инвестиции

Значительный объем финансовых ресурсов, сложность операций, глобальный характер операций крупных инвестиционных компаний – все это привело к тому, что финансовые трудности одного из участников рынка неизбежно отражаются на других участниках рынка. Начало финансового кризиса 2008 г. связывают с объявлением о банкротстве компании Lehman Brothers [14] См.: Сорос Дж. Мировой экономический кризис и его значение. Новая парадигма финансовых рынков. С. 13. . Компания Lehman Brothers была крупнейшим игроком на рынке кредитных дефолтных свопов (credit default swaps) (далее – CDS) [15] Согласно Дж. Соросу, «рынок CDS представляет собой удобный способ выстраивания коротких позиций на рынке облигаций». При этом «между короткими и длинными позициями на фондовом рынке существует асимметрия (длинная позиция означает, что вы владеете ценными бумагами; короткая позиция, что вы продаете ценные бумаги, которыми не владеете в действительности». Иными словами, короткая позиция выражает готовность продать ценные бумаги, которые продавец должен будет приобрести в будущем для исполнения принятого обязательства. Операция СВОП (SWAP), или своп, – это обменная сделка. Открывая короткую позицию и заключая сделку своп, участник рынка минимизирует возможные потери от изменения цены на облигации. «Открытие короткой позиции по облигациям за счет покупки контракта CDS несет ограниченный риск, но неограниченный потенциал по извлечению прибыли; продажа CDS, наоборот, ограничивает вашу прибыль и делает риски безграничными. Асимметрия поощряет спекуляцию на коротких позициях, которая, в свою очередь, толкает вниз цены на облигации, лежащие в основе CDS». (См.: Сорос Дж. Мировой экономический кризис и его значение. Новая парадигма финансовых рынков. С. 23.) . Последствия были катастрофическими не только для рынка США, но и для мирового рынка в целом. «Впечатляющая и величественная международная система рухнула не потому, что испытала воздействие извне, а потому, что была недостаточно хорошо продумана» [16] Сорос Дж. Мировой экономический кризис и его значение. Новая парадигма финансовых рынков. С. 79. .

Сейчас происходит попытка выстраивания новой системы международных отношений. При этом речь не идет о построении чего-либо нового на руинах разрушенного старого. Речь идет о совершенствовании уже сформировавшихся институтов, концепций и подходов к регулированию прямых и портфельных инвестиций. Нельзя не отметить то, что в настоящее время само разделение инвестиций на прямые и портфельные имеет весьма условный характер. Преимуществом прямого инвестирования является безусловный контроль инвестора за инвестированными средствами, преимуществом портфельного инвестирования является возможность минимизировать риски за счет их распределения среди большого числа других инвесторов. Современные финансовые рынки создают весьма сложные инструменты и механизмы, позволяющие объединять в одном проекте преимущества прямых и портфельных инвестиций, достигать цели, которые преследует инвестор в рамках данного проекта.

Реализация весьма амбициозной задачи построения в России международного финансового центра, вероятно, предполагает также и то, что уже сформированные механизмы и инструменты не будут отвергнуты, а, наоборот, будут широко применяться на практике. В работе не ставится задача исчерпывающим образом представить правовое регулирование иностранных инвестиций в различных государствах. Определенные формы инвестирования капитала, которые на сегодняшний день не используются иностранными инвесторами для инвестирования средств в российскую экономику (например, инвестирование в Фонд развития ЖКХ, иные подобные фонды), не исследовались в рамках настоящей работы. Представленная работа направлена на то, чтобы позволить читателю увидеть то основное, что определяет место иностранных инвестиций как объекта регулирования в международном частном праве.

Действия по инвестированию как самостоятельный вид предпринимательской деятельности входят в предмет международного частного права, учитывая, что публичный интерес в том или ином государстве обеспечивается как гражданско-правовыми, так и международно-правовыми институтами. Нельзя не учитывать также и то, что инвестиционные отношения, в которых нередко переплетается публичный и частный интерес, опосредуются преимущественно гражданско-правовыми договорами. А следовательно, для инвестиционных отношений, как и для других отношений в международном частном праве, главным вопросом становится вопрос о применимом праве и юрисдикционном органе, компетентном разрешать споры, вытекающие из этих отношений.

Анализ практики разрешения инвестиционных споров подтверждает общий вывод, к которому подводят читателя авторы этой работы. Он заключается в том, что иностранные инвестиции как разновидность правоотношений с иностранным элементом, регулируются нормами международного частного права. Учитывая специфику инвестиционных отношений, в частности их тесную связь с политикой государства и актами государственной власти, международное право играет важную роль в части установления основных принципов регулирования инвестиционных отношений. Однако собственно инвестиционные отношения возникают и развиваются в рамках национального правопорядка и, прежде всего, в рамках гражданского права, включающего в себя международное частное право.

Принято считать, что категория «инвестиции» является сугубо экономической и ее определение не имеет значения для правовых источников. Вместе с тем, категория «инвестиции» тесно связано с такими понятиями, как «капитал», «капиталовложения», будучи практически однородными по сути.

Экономическое содержание категории «денежный капитал» наиболее обстоятельно было исследовано К. Марксом в труде «Капитал». Напомним, что безусловной заслугой К. Маркса как выдающегося экономиста было исследование происхождения капитала как «самовозрастающей стоимости». К. Марксу удалось доказать, что источником самовозрастания стоимости капитала является прибавочный продукт (прибавочная стоимость), создаваемая на стадии производства товара. Проводя исследование капиталистического цикла производства в целом, К. Маркс исследовал также особенности функционирования отдельных разновидностей капитала (торгового, сельскохозяйственного, денежного).

Определяя специфические особенности, отличающие денежный капитал от иных разновидностей капитала, К. Маркс указывал следующее: «В действительном движении капитал существует как капитал не в процессе обращения, а лишь в процессе производства, в процессе эксплуатации рабочей силы. Но иначе обстоит дело с капиталом, приносящим проценты, и как раз в этом-то и заключается его специфический характер. Владелец денег, желающий применить свои деньги как капитал, приносящий проценты, отчуждает их третьему лицу, бросает их в обращение, делает их товаром как капитал, – как капитал, не только для себя самого, но и для других» [17] Маркс К. Капитал. М., 1970. Т. 3. С. 377. . Таким образом, денежные средства приобретают свойства денежного капитала, когда они, во-первых, отчуждаются в пользу третьего лица, а во-вторых, отчуждаются как самовозрастающая стоимость, т. е. как имущество, предназначенное для того, чтобы приносить доход лицу, совершившему акт временного отчуждения. Иначе говоря, отчуждение денежных средств происходит на возмездных началах, т. е. за вознаграждение, которое получает лицо, отчуждающее денежные средства [18] В связи с этим образное выражение «время – деньги» применительно к денежному капиталу приобретает реальный экономический смысл. По существу, оно означает, что время, в течение которого лицо, получившее денежный капитал, его использует, также может иметь денежную оценку – своего рода плату за кредит. .