В. Горбань - Понятие, теория и проблемы формирования общей концепции эффективности законодательства

Понятие «закон» (у греков – nomos, у римлян – lex) появляется в связи с необходимостью «творения» права. Первоначально закон носит божественный, мифический характер. Позднее в законе воплощаются различные требования религиозного и светского характера. Его основная задача состоит в регулировании схожих, повторяющихся, однородных явлений. Кроме того, закон обладает большей стабильностью в сравнении с обычаем.

Таким образом, в ранней античности появляются понятия «справедливого закона», «правильного закона», «естественного закона», «писаного закона», «полисного закона» и др. К примеру, Аристотель в трактате «Политика» [8] См.: Аристотель. Политика // Сочинения в 4 т. М., 1984. С. 467. пишет о «правильном законодательстве», которое он называет верховной властью, по отношению к которой должностные лица могут решать какие-либо вопросы, только если «законы не в состоянии дать точный ответ». Понятие правильности законодательства до конца не объясняется. Аристотель лишь указывает, что ничего нельзя сказать ясного по вопросу о характере «правильного законодательства». Пытаясь сформулировать некий общий критерий для соответствующего разграничения, он говорит о следующих двух аспектах: 1) законы должны различаться по тем же свойствам, что и виды государственного устройства; 2) они согласно этому различению могут быть: а) плохими или хорошими и б) основанными или не основанными на справедливости [9] См.: Аристотель. Указ. соч. С. 467. . При этом закон рассматривается Аристотелем как производный от государства продукт – «законы, соответствующие правильным видам государственного устройства, будут справедливыми, законы же, соответствующие отклонениям от правильных видов, будут несправедливыми» [10] Там же. . В правильных формах государства правители имеют в виду общую пользу и к ним относятся: монархия, аристократия и полития. Напротив, в неправильных государствах правители стремятся только к личному благу – тирания, олигархия и демократия.

Аристотель различает естественное право и условное (волеустановленное). Существенным составным моментом политического качества закона является его соответствие политической справедливости и праву [11] История политических и правовых учений / Под ред В.С. Нерсесянца. М., 2003. С. 68–69. .

В более раннем образце законодательного искусства – Законах древневавилонского царя Хаммурапи демонстрируется стремление правителя с помощью законов навести порядок в стране, который бы являлся «воплощением истины и справедливости, вложенной в уста страны». «Сборник законов Хаммурапи, – пишет В.Г. Графский, – сочетает в себе жанр закона-наставления, получившего санкцию богов не только в наведении порядка с помощью законов, но также в достижении тех целей, которые характеризуют природу не столько закона как установления-приказа правителя, сколько права как мерила разумности и справедливости» [12] Графский В.Г. История политических и правовых учений. М., 2005. С. 62. .

История древнего общества и права связана с различением права и закона в их соотношении, противопоставлении, взаимодействии. Это разграничение права и закона отразилось не только в конкретных правовых памятниках, но и в целом в правовой традиции народов античности, оказавшей огромное влияние на дальнейшую историю. Национальные языки часто ясно показывают этот момент культурного развития: jus – lex, right – law, Recht – Gesetz (в старонемецком языке – lag), droit – loi и т. д. Как справедливо писал классик современной нам правовой и политической мысли, создатель оригинальной теории либертарной гражданственности и права В.С. Нерсесянц, «право и закон – два ключевых понятия прошлой и современной юридической мысли» [13] Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983. С. 3. .

В политико-правовых исследованиях понятие закона рассматривается в двух аспектах. Во-первых, «закон в отличие от права есть письменно фиксируемое формальное предписание (правило, приказ) верховной власти в государстве, которое применимо лишь в пределах этого государства и подвластных ему территорий» [14] Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. М., 2005. С. 8. . Во-вторых, наряду с приведенных выше традиционным пониманием закон рассматривается как взятая в совокупности вся система источников позитивного права, «всех форм общеобязательного государственного нормотворчества» (В.С. Нерсесянц), которая включает в себя законодательство, судебные и административные прецеденты, обычное право и иные источники.

Инструментальное понимание закона связано с именем Дж. Бентама и возникновением и широким распространением утилитарной философии в Новейшей истории, в рамках которой исповедуется принцип подчиненности поведения человека двум видам сигналов: удовольствиям и страданиям. Дж. Бентам излагает их в систематизированном виде, перечисляя определенные группы удовольствий и страданий в таких произведениях, как «Введение в основания нравственности и законодательства» и позднее в «Деонтологии». Единственным главным движущим и определяющим принципом Дж. Бентам объявляет принцип пользы.

Законодательство, как и всякая человеческая деятельность, подчиняется закону пользы. Сфера законодательной деятельности ограничивается Дж. Бентамом следующей формулой – законодательство может иметь дело с различными частями человеческой деятельности, «касаясь каждой настолько, насколько этого требует начало пользы» [15] Бентам Дж. Введение в основания нравственности и законодательства. СПб., 1867. С. XLVI. .

Дж. Бентам называет основные задачи законодателя, различая при этом законодательство с материальной и с формальной стороны. Он пишет по этому поводу: «Всякий закон есть лишение или зло; ибо всякий закон есть стеснение свободы, и в этом смысле законодатель прежде всего должен понимать все свои предписания» [16] Там же. . Выбор, который в этом отношении может осуществить законодатель, – это выбор между двух вещей: 1) зло, которое законодатель желает предупредить, составляет действительное зло; 2) лишения, которым он должен подчинить общество, составляют меньшее зло, чем то, ради предупреждения которого создается закон [17] Там же. .

С формальной стороны законодатель занимается распределением прав и обязанностей, которые соответственно связываются с удовольствиями и страданиями. «Распределяя права и обязанности, законодатель, – пишет Бентам, должен иметь в виду одну цель, это – наибольшее счастье общества» [18] Там же. С. XLVX. . В понятие счастья – как цели для законодателя – он включает четыре составляющие: достаток, богатство, равенство и спокойствие.