Владислав Толстых - Международное частное право: коллизионное регулирование

А. Батиффоль считает, что когда речь идет о создании новой юридической ситуации (например, при вынесении решения о разводе), эта концепция неуместна. [21] Batiffol H., Lagarde P. Droit international prive. T. 1.8-eme edition. Paris. 1993. P. 526. Глупо представить себе ситуацию, когда человек, заключивший брак в государстве, которое не признает разводы, имеет приобретенное право на нерасторжение брака, даже если в дальнейшем он меняет гражданство и местожительство [22] Ibid. Р. 517. . По мнению Л. Раапе, «признание права, возникшего в соответствии с иностранной нормой, не представляет собой чего-то особого, отличного от применения самой нормы, но составляет самую сущность ее применения» [23] Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 17. . Другими словами, применимое иностранное позитивное право не может рассматриваться как свойство права субъективного.

Подобные построения, даже если они и имеют разумные обоснования у себя на родине (англосаксонские страны), совершенно не применимы к отечественным условиям. Действительно, если доверять этой теории, тогда можно утверждать и то, что каждый раз, когда судья рассматривает иск о признании, он не применяет право.

2. По мнению большинства англоязычных авторов, иностранное право – это факт. [24] См., например, классическое сочинение: Dicey and Morris. The conflict of Laws. 11-th ed. Vol. 1. London. 1987. P.217.

Во Франции некоторые авторы (И. Луссарн и П. Буррель) также утверждают, что иностранное право применяется в качестве факта. Этот вывод они обосновывают ссылками на решения Кассационного суда Франции, в соответствии с которыми:

– обязанность по установлению иностранного права лежит на сторонах;

– судья не обязан применять иностранное право ex officio, а должен это делать только по заявлению сторон;

– Кассационный суд не контролирует правильность применения иностранного права нижестоящими инстанциями [25] Loussouarn Y. et Bourel P. Droit international prive. 7 ed. 2001. P. 275. .

Эта концепция неприемлема для отечественного правопорядка по следующим причинам:

– нормы отечественного права (ст. 1191 ГК РФ, ч. 5 ст. 13 АПК РФ и др.) не признают за иностранным правом характер факта (это выражено в терминологии этих норм и более косвенно – в других вещах, например, в перераспределении бремени доказывания). Российский судья должен сам предпринимать меры по установлению содержания иностранного права, он должен применять его независимо от позиции сторон, и вышестоящие суды в РФ, очевидно, осуществляют контроль за правильностью применения иностранного права [26] В своих информационных письмах ВАС РФ подвергает вопросы применения иностранного права оценке, из чего следует, что они являются объектом его внимания. ;

– принятие в англосаксонских странах этой концепции объясняется оригинальными чертами англосаксонской правовой системы в целом (прецедентный характер источников, признание приоритета процессуального права над материальным и пр.), которые, естественно, отсутствуют у правовой системы РФ;

– признание за иностранным правом характера факта повлечет сомнительные процессуальные результаты, связанные, прежде всего, с полным переложением бремени доказывания его содержания на стороны;

– признание за иностранным правом характера факта вызовет к жизни ряд сложнейших теоретических вопросов, ответ на которые найти будет трудно, если не невозможно (например, если иностранное право – это факт, то какие нормы права регулируют общественное отношение, рассматриваемое судом);

– с общеметодологических позиций понятно, что иностранное право – это не факт, так как оно не отражается в реальной действительности как действие или событие, а существует как норма.

3. Ряд итальянских авторов (Аго, Анцилотти, Пачьони) полагают, что результатом действия коллизионной нормы является инкорпорация материальных норм иностранного права в отечественную правовую систему [27] Цит. по: Batiffol H., Lagarde Р. Op. cit. Р. 527. . Так, по мнению Р. Аго, любой правопорядок «исключает юридический характер всего того, что в него не входит» [28] Ago R. Règles générales des conflits de lois // Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye. 1936. P. 302. . Таким образом, нормы иностранного права применяются в качестве норм права отечественного. А. Батиффоль считает, что это неверно, потому что иностранное право, действуя в рамках отечественного правопорядка, не теряет собственной природы; оно даже толкуется в соответствии с собственными критериями.

Неожиданную близость с итальянской доктриной обнаруживает американский автор Эренцвейг, разработавший оригинальную теорию действия публичного порядка, получившую название теория «moral datum». Эренцвейг отталкивается от дуализма источников права в США и Англии (справедливость и закон). Он пишет, что абсурдно требовать от судьи применения стандарта справедливости, несовместимого с его собственным стандартом. Любой юридический текст должен читаться с собственных позиций о ценностях, на основании норм о добром порядке и пр. Э. Найме не согласен с этой теорией, полагая, что, действуя в рамках правового поля, не следует обращаться к квазиправовым источникам. Он же приводит любопытный пример воплощения этой теории. К немецкому туристу, находящемуся на Карибских островах, подошел коммивояжер и предложил заключить договор о таймшере. Немецкий гражданин подписал договор. Впоследствии немецкий суд признал договор недействительным, сославшись на то, что он противоречит добрым нравам [29] Решение Окружного суда Детмонда от 29 сентября 1994 г. // Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts. 1995. P. 234. . В данном случае иностранное право воспринято как инкорпорированное в отечественную систему права.

Относительно механизма рецепиирования существует определенная полемика. По мнению Анцилотти, иностранная норма подвергается своего рода национализации и полностью включается в отечественный механизм правового регулирования [30] Anzilotti. Corso di diritto inernational privato. 1925. . Предполагается, что итальянская правовая система содержит норму, идентичную иностранной норме, к которой отсылает коллизионная норма. Основные недостатки такого подхода заключаются в том, что в случае, если мы рассматриваем иностранную норму, как полностью инкорпорированную в отечественный правопорядок, тем самым мы связываем себя при решении ряда вопросов коллизионного регулирования. В частности, мы обязаны применять иностранное право в соответствии с отечественными приемами толкования, мы не можем исключить его действие путем применения оговорки о публичном порядке или императивных норм международного частного права.

Кроме того, очевидно, что абсолютная инкорпорация не осуществляется еще и потому, что норма иностранного права не становится регулярно применимой нормой, она не служит материалом для развития законодательства и пр.