Фридрих Карл фон Савиньи - Обязательственное право

Перемена, происшедшая в юстиниановском праве, имела еще другие, более важные последствия. Она совершенно оставила в стороне весь институт процессуального погашения (независимо даже от корреальности [322] Savigny. System, т. 6, стр. 25 и § 282. ), и не в силу специального закона, но простого умолчания об этом в высшей степени положительном принципе процессуального погашения, принципе, который сам по себе был настолько неестествен, что без приведенного места из Гая (прим. а) мы и не подозревали бы о его существовании. Если бы эта важная перемена совершилась еще прежде и вполне сознательно, быть может, даже в силу специального закона, то не было бы никакой нужды в особенном указе о поручительстве (прим. g).

Итак, мы не должны сомневаться в столь важной и решительной перемене, как и в истинном смысле юстинианова права, но при этом необходимо иметь в виду два обстоятельства: во-первых, невозможно требовать, чтобы в Дигесты по недосмотру не перешли некоторые остатки древнейшего права, настоящий смысл которых мы понимаем теперь только по известиям Гая о содержании этого права [323] Следующие места содержат в себе очевидные остатки вышедшего тогда из употребления древнейшего права, в котором они только и имели смысл, так что внесение их в Дигесты объясняется просто недосмотром: L. 2; L. 16 de d. r. (45. 2); L. 116 de V. О. (прим. с); L. 5 in f. de fidej. (46. 1); L. 31, § 1 de nov. (46. 2); наконец, также L. 28 С. de fidej. (прим. d). Puchta, Pand., § 235, g, утверждает без всякого основания, что погашение в силу litiscontestatio вышло из употребления только для пассивной корреальности, для активной же оно продолжало существовать и в новейшем праве и действует даже у нас. Однако два места, на которые он при этом ссылается, принадлежат к числу указанных остатков древнейшего права; в третьем же месте ( L. 57, § 1 de sol., 46. 3 ) нет и слова correus, а есть только adjectus, следовательно, оно сюда не относится. ; во-вторых, следует также ожидать и дополнений, интерполяций в смысле нового права, и в них в действительности нет недостатка [324] L. 8, § 1 de leg. 1 (30. un.): «Si ita scriptum sit: Lucius Titius heres meus aut Mevius heres meus, decem Sejo dato, cum utro velit, Sejus aget, ut, si cum uno actum sit, et sоlutum , alter liberetur, quasi si duo rei promittendi in solidum obligati fuissent». Слова «et solutum» весьма кстати вставлены в смысле юстиниановского права. Помпоний не вписал их потому, что в его время иск, начатый против одного наследника, совершенно освобождал другого (прим. b), так что факт платежа был безразличен для этой цели. Точно так же в L. 2 С. de fid. tut. (5. 57) слова «et solvente». Ср. Keller, стр. 438; Ribbentrop, стр. 42; System, т. 5, стр. 255. .

Заметим еще об этом принципе древнейшего права, что в нем вообще проглядывает очевидное покровительство ответчику (так называемому должнику) сравнительно с истцом (§ 2, g).

9. Понудительная присяга.

Приложение этого факта к корреальному обязательству представляется двояким: 1) когда должник подтверждает присягою несуществование долга (dari non oportere); 2) когда кредитор подтверждает присягою существование долга (sibi dari oportere) [325] Ср. System, т. 7, § 309–314. . Рассмотрим оба случая порознь.

Первый возможен в свою очередь в двоякой форме.

Один из многих кредиторов требует от общего должника, чтобы тот подтвердил присягою существование долга. По принесении присяги должник приобретает абсолютное освобождение в виде exceptio jurisjurandi и не только против кредитора, потребовавшего присягу, но и против всех остальных, не участвовавших в этом требовании [326] L. 28 de jurej. (12. 2): «In duobus reis stipulandi ab altero delatum jusjurandum etiam alteri nocebit». . Единственный кредитор требует присяги от одного из многих должников, обязавшихся in solidum. По совершении присяги возникает ex jurisjurandi не только для присягнувшего, но и для всех прочих содолжников, не присягавших [327] L. 28, § 3 de jurej. (12. 2): «Ex duobus reis promittendi ejusdem pecuniae alter juravit, alteri quoque prodesse debebit». .

Последний принцип находит весьма частое и важное применение в отношениях главного должника к поручителю. Присяга главного должника производит и для поручителя право на эксцепцию [328] L. 28, § 1; L. 42 рr., § 3 de jurej. (12. 2); L. 7, § 1 de except. (44. 1); L. 1, § 3 quar. rer. act. (44. 5). , и наоборот – присяга поручителя рождает это право и для главного должника [329] L. 28, § 1; L. 42, § 1, 2 de jurej. (12. 2). . Если бы оба последние положения были разобщены, то можно было бы их выводить из акцессорной природы поручительства (§ 17); но так как они представляются рядом и совершенно тождественными, относящимися к двум главным солидарными должникам (прим. k), то очевидно, что они вытекают прямо из корреального отношения, заключающегося также и в поручительстве, а не из акцессорной природы поручительства.

Весь принцип со всеми указанными его приложениями, сводится к отождествлению присяги с уплатою долга [330] L. 27 de jurej. (12. 2): «Jusjurandum etiam loco solutionis cedit». L. 28, § 1 eod.: «…nam quia in locum solutionis succedit…». , вследствие чего присягу можно отнести к суррогатам удовлетворения. Это отождествление не только подтверждает истинность нашего принципа, но и указывает вместе с тем на внутреннюю его природу и на весьма важное ограничение. В самом деле, необходимо обращать внимание на особенное содержание присяги и приписывать ее общее значение только в том случае, когда она имеет своим предметом действительность самого долга (объективно), а не только связь его с известным лицом и специальные отношения последнего [331] L. 28, § 1 de jurej. (12. 2): «…si modo ideo interpositum est jusjurandum, ut de ipso contractu et de re, non de persona jurantis ageretur». L. 1, § 3 quar. rer. act. (44. 5): «Si fidejussor juravit, si quidem de sua persona tantum juravit, quasi se non esse obligatum, nihil reo proderit; si vero in rem juravit, dabitur exceptio reo quoque». . Однако же это ограничение необходимо понимать не в том смысле, будто присяга должна прямо и специально относиться к факту совершенного платежа; напротив, общая присяга «dari non oportere» была вполне достаточна вследствие своего объективного понятия, так как она заключала в себе и платеж в смысле возможной причины несуществования долга и при сомнении следовало признавать, что присяга произносилась именно в этой решительной и общей форме [332] L. 42 pr. de jurej. (12. 2). Необходимо обращать внимание на тождественность смысла данной прежде присяги с предлежащим юридическим вопросом. Если такое тождество существует, то присяга имеет силу и за, и против третьего лица; в противном случае не имеет. Ср. L. 28, § 8; L. 36 de jurej. (12. 2). .

Второй возможный случай присяги состоит в том, что кредитор клянется в существовании долга (sibi dare oportere) [333] О действии такой положительной присяги, влекущей за собою иск, говорится вообще в L. 9, § 1. 6 de jurej. (12. 2). . И здесь также присяга в приложении к корреальному отношению может представляться в двух формах: во-первых, когда, один из многих кредиторов приносит присягу и совокупный с ним кредитор желает воспользоваться ею против общего должника; во-вторых, когда единственный кредитор присягает и желает воспользоваться присягою не против того должника, который ее потребовал, а против другого.