Фридрих Карл фон Савиньи - Обязательственное право

L. 12 de cond. ind. (12. 6): «Si is, cum quo de peculio actum est, per imprudentiam plus, quam in peculio est, solverit, repetere non potest ».

L. 30, § 4 de рес. : «Is, qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest». С этим также связана мысль, что ценность пекулия должна быть определяема по моменту решения, а не по времени предъявления иска. L. 30 pr.; L. 32, § 1 eod . Относительно влияния отсрочивающей эксцепции (exceptio dilatoria) на долг, ср. L. 55 de V. S. (50. 16): «… qui autem temporalem exceptionem timet, similis est conditionali creditori ». (Ср. System, т. 5, стр. 175–177).

Ср. System, т. 6, стр. 303.

L. 8, 9 de cond. ind. (12. 6).

L. 8 С. soluto matr. (4. 18). В интересах большей надежности и в этом случае с ответчика могло быть взято обеспечение в форме promissio на случай будущего приобретения имущества. L. 63, § 4 pro soc. (17. 2). Было бы ошибкой принять эту возможность нового иска и требования обозначения за исходный пункт различия между сопоставленными здесь исками или между древним и новым правом и основывать на таком предположении объяснения относительного значения трех приведенных мест (прим. f и i). В сущности это только различные выражения одного и того же юридического принципа. L. Fein , Arch., т. 26, стр. 368, совершенно основательно укоряет меня в том, что прежде я отождествлял так называемый beneficium competentiae со случаями истинной naturalis obligatio.

L. 25, § 11 de her. pet. (5. 3): «…quamvis ad remunerandum sibi aliquem naturaliter obligaverint ». L. 54, § 1 de furtis (47. 2): « beneficii debitorem sibi adquirere». Ср. System, т. 4, § 154 h, i, k.

L. 5, § 15 de don. int. vir. (24. l): « plenius officium fidei praestandae». L. 2 C. de fid. (6. 42): «cum ex conscientia reliсti fideiсоmmissi defuncti voluntati satisfactum esse videatur».

System, т. 4, стр. 83, 84.

L. 8, pr. § 17 de transact. (2. 15); L. 8 C. eod . (2. 4).

System, т. 8, § 349.

System, т. 5, стр. 375, 379.

Gajus Lib. 3, § 119, 179.

Это различие в приложении к naturalis obligatio, которая сама есть не полное обязательство (§ 7), очень верно выражено у Пухты таким образом: основание его лежит или в несовершенном возникновении, или в несовершенном прекращении обязательства.

Ср. System, т. 5, § 225–228.

Должно ли было обязательство, возникшее из стипуляции, поглощаться согласно намерению сторон ipso jure или per exceptionem, легко и верно определялось употреблением акцептиляции или неформального договора. Для нас теперь труднее объяснять эту волю в каждом отдельном случае.

Ср. System, т. 5, стр. 157, 158. Часто и неосновательно смешивают эту противоположность с противоположностью между цивильным и преторским правом (в том отношении, что многие эксцепции принадлежат вполне улучшенному праву); также неосновательно видели эту противоположность в том, что ответчик должен был доказывать недействительность per exceptionem, а не ipso jure.

Об основании, по которому этот случай помещен здесь в числе исков, погашаемых per exceptionem, ср. выше § 11 ff.

Во всех этих случаях обязательство есть nulla ipso jure obligatio, т. е. ему совершенно недостает основания иска, тогда как в случаях двух предыдущих категорий иск сам по себе имеет основание, но парализуется per exceptionem.

Обо всем этом вопросе ср. System, т. 5, § 249.

L. 66 de R. J. (50. 17) из Julianus lib. LX. Digestorum.

О тождественности naturalis ratio (т. е. aequitas naturalis) с jus gentium в том смысле, что первая составляет содержание последнего, прямо говорится в L. 9 de J. et J. (1. 1) и § 1 de j. nat. (1. 2), извлеченных из Гая L. 1, § 1 ; ср. также System, т. 1, стр. 110.

Тот же Юлиан, из которого извлечена эта цитата, в другом месте говорит, что naturales debitores могут по справедливости называться debitores, хотя только minus proprie и per abusionem. Ср. место, внесенное в § 7 в прим. р, а также места, приведенные в § 7, прим. f, g, h. Следовательно, терминология была в этом отношении несколько неопределенна и сбивчива. Таким образом, если во многих местах говорится: creditor is est, qui exceptione (perpetua) summoveri non potest ( L. 55; L. 10 de V. S.; L. 42, § 1 de О. et А ), то это безусловное выражение следует объяснять отчасти упомянутою различною терминологиею, отчасти тем обстоятельством, что в этих местах подразумеваются преимущественно эксцепции, основанные на jus gentium, каковы: exc. pacti, doli, jurisjurandi, которые и в других местах встречались чаще.

pr. J. de except. (4. 14).

pr. J. de replic . (4. 14): «Interdum evenit, ut exceptio quae prima facie justa videtur, inique noceat. Quod cum accidit, alia allegatione opus est, adjuvandi actoris gratia, quae replicatio vocatur». Почти буквально с Гаем Lib. 4, § 120.

§ 1, 2 J. de replic. (4. 14), из Гая Lib. 4, § 127, 128.

У Гая и в институциях случай парализации pacti exceptio посредством pacti replicatio выводится из последующего договора. Точно так же несомненно и replicatio doli, metus, jurisjurandi, когда договор о невзыскании был заключен вследствие обмана, угрозы, или когда он отвергнут под присягой. Kierulff, стр. 185 совершенно произвольно считает exceptio non ab aequitate naturali abhorrens за эксцепцию, которой нельзя противопоставить никакой replicatio. Подобное объяснение Fein’a, стр. 388 exceptio justa также произвольно.

Столь подробное исследование этого вопроса, которое может даже показаться странным, вызвано желанием опровергнуть противоположное мнение одного из новейших писателей. Именно Fein (Archiv, т. 26, стр. 385–393) вначале отзывается с похвалою о моем разграничении, основанном на jus gentium; но затем он отвергает его и высказывается в пользу (как он думает) иного правила, по которому необходимо исследовать, есть ли exceptio ab aequitate naturali abhorrens. Кажется, мне удалось доказать, что это только различные выражения одного и того же правила. Buchka I, стр 320 и след. понял этот вопрос правильно.

О несуществовании этого обязательства и что именно solutum repeti potest, ясно говорит L. 40 рr. de cond. ind. (12. 6); ср. System, т. 5, стр. 375, 379. Однако эта защита женщин имеет такой же положительный, полицейский характер, как и Sc. Macedonianum, ибо неспособность взрослых женщин к поручительству так же чужда jus gentium, как и вообще их неспособность вступать в сделки (признаваемая в древнейшем праве). Ср. Gajus Lib. I, § 189, 190.

L. 2, § 2 ad Sc. Vell. (16. 1): «…cum eas virilibus officiis fungi et ejus generis obligationibus obstringi non sit aequum…».

L. 8 cond. ob turp. (12. 5).

L. 8, § 9 ad Sc. Vell. (16. 1); L. 95, § 2 de sol. (46. 3); L. 24 mand. (17. 1), которая могла бы применяться также к недействительности иска вследствие несостоятельности должника, вовсе не убедительна, как и L. 39 de don. int. v. (24. 1), где выражение mania stipulatio означает ничтожную стипуляцию.

L. 13 de j. dot . (23. 3).

L. 11, § 5 de receptis (4. 8).

§ 1, 3 J. de except. (4. 12).