Коллектив авторов - Полный курс уголовного права. Том I. Преступление и наказание

Так, в концепции Р. С. Байниязова правосознание в целом определяет право, а право во всех своих проявлениях является таковым благодаря правосознанию [110]. По мнению же болгарского ученого Н. Неновски, право представляет собой всего лишь элемент структуры правосознания. «Последнее охватывает еще различные взгляды, идеи, представления, оценки, не развившиеся в нормы» [111]. Думается, что такой подход вполне соответствует современным научным представлениям, определяющим традицию как своего рода центральную зону культуры. При этом «традиция каждой культуры имеет целостный характер и представляет собой сложную систему взаимосвязанных между собой элементов – обычаев, ценностей, норм, идеалов, убеждений, являющихся регуляторами поведения человека» [112].

Традиция, таким образом, образует совокупность типичных моделей поведения – обычаев, которые по своей сути и являются первонормами архаичного права. Любая же норма, для того чтобы стать общеобязательным правилом поведения, должна изначально занять свое место в этнической картине мира в качестве божественной заповеди, освященного веками завета предков или какого-либо события, нашедшего отражение в коллективной памяти народа как правильного, всеми признаваемого действия или, напротив, запрета. Поэтому тезис о том, что правосознание предшествует праву, является вполне обоснованным и исторически верным. Однако следует иметь в виду, что по мере развития права, его усложнения до уровня нормативной системы и особенно с появлением законодательства, разделенного на отрасли, правосознание как более древняя психическая структура, сохраняя определенную автономность, само становится частью права в широком смысле [113].

Правосознание , являясь субъективным и, как было сказано выше, неинституциональным явлением, оказывает, тем не менее, решающее влияние на функционирование всего механизма правовой системы. На пример, можно заранее со всей очевидностью предположить, чем закончится эксперимент по введению в действие на всей территории Российской Федерации передовых с точки зрения западноевропейской законодательной техники УК Франции 1992 г. или УК Испании 1995 г. Одной из главных причин неизбежного и, по счастью, гипотетического кризиса отечественной уголовной юстиции будут выступать неустранимые противоречия между возникшими по росчерку пера законодателя уголовно-правовыми запретами и теми элементами, «которые не могут быть произвольно измененными, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может воздействовать на эти элементы точно так же, как на наш язык или нашу манеру размышлять… на них основано представление об историческом постоянстве национального права» [114]. В конечном счете, думается, правосознание равным образом можно считать психологической составляющей права и базовым явлением духовной правовой культуры, в зависимости от того, какой именно пласт правовой материи становится объектом исследования.

Изложенные соображения позволяют с достаточной уверенностью говорить о том, что правосознание или уголовно-правовая ментальность населения, чьи корни следует искать в особенностях культурно-исторического развития российского общества, является одной из важнейших составных частей отечественной уголовно-правовой культуры. Совершенно очевидно, что уголовное право не может существовать вне правоотношений, одобряемых и поощряемых общественным правосознанием. Без такой санкции «нечего и думать об эффективности уголовно-правовых норм, ибо им будет противодействовать либо, по крайней мере, не будет содействовать наиболее мощная сила – общественное мнение» [115]. Исследования действительно показывают: «Если содержание общественного и индивидуального правосознания совпадают с содержанием уголовного закона, поведение граждан носит устойчиво правомерный характер… Если же содержание правосознания не совпадает с содержанием уголовного закона, находится в противоречии с ним, поведение в уголовно-правовой сфере принимает массово противоправный характер» [116].

В области уголовного законотворчества это означает, что криминализации или декриминализации деяния должно предшествовать изуче ние соответствия вводимого запрета устоявшимся основам уголовно-правовой ментальности населения, ее этнокультурным традициям. К сожалению, именно этот немаловажный фактор зачастую остается за пределами внимания законодателя. Достаточно вспомнить безуспешность борьбы с самогоноварением, скармливанием хлеба скоту, народным врачеванием и иными действиями, возведенными в ранг преступлений волей законодателя. Невозможность привлечения к ответственности всех лиц, изготавливающих и хранящих крепкие спиртные напитки домашней выработки, приводила к тому, что соответствующая норма закона превратилась в орудие чистого случая, что, как отмечал Г. А. Злобин, «противоречит не только реальной эффективности нормы, но и представлениям людей о справедливости» [117].

Разумеется, государство должно защищать и свои интересы, требуя от граждан уплаты налогов и сборов, соблюдения правил безопасности и т. д., но в этом случае уголовный закон должен быть ultima ratio – последним, решающим доводом, когда исчерпаны все остальные возможности социального контроля, а наказуемость подобных деяний не должна превышать наказуемости общеуголовных преступлений, т. е. таких, которые не только в профессиональном, но и в обыденном правосознании фиксируются в качестве преступных. Думается, прав А. В. Грошев, утверждая, что «именно правосознание общества является носителем и выражением вовне (в позитивной и негативной формах) определенной общественной потребности в уголовно-правовой регламентации конфликтных (криминогенных) общественных отношений» и что «практика уголовного правотворчества наглядно подтверждает, что уголовный закон, не «впитавший» в себя положительные идеи общественного правосознания, противоречащий содержащимся в нем взглядам и представлениям, заранее обречен на неэффективность» [118].

Таким образом, информационное обеспечение процесса уголовного правотворчества подразумевает в первую очередь анализ «права в действии, когда оно выступает не просто в виде нормативных положений, содержащихся в традиционных источниках, но и в виде типичных форм фактического поведения людей, их ценностных ориентаций и установок» [119]. Если вспомнить, что ценностные ориентации и установки являются составными элементами этнической картины мира, определяющей и структурирующей поведение представителей данной общности, то, следовательно, законодатель, формулируя норму-запрет, должен «высекать» ее из «живого» права, существующего в широких пластах социальной действительности, а не создавать некие абстрактные модели запрещенного поведения и в то же время не запрещать через уголовный закон такие массовидные формы отклоняющегося поведения, которые коренятся в этнических традициях и стандартах жизнедеятельности людей.