Коллектив авторов - Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве

3. Поскольку согласование действий координируемых субъектов координационного отношения составляет ядро экономического механизма координации экономической деятельности, постольку необходима точная квалификация содержания категории «согласование»применительно к целям координации экономической деятельности в целом и ad hoc антимонопольного законодательства в частности.

Этимология слова «согласование» сводится к содержанию глагола «согласовать», то есть приводить в связь, в согласие, в надлежащее соотношение, установить соответствие между чем-нибудь. Толковый словарь указывает на два значения слова «согласовать» [231] Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Сов. энциклопедия, 1973. С. 683. :

1) согласовать «что и что с чем-либо». В данном случае имеется в виду как раз модель координации деятельности двух и более субъектов третьим лицом, деятельность которого направлена на согласование интересов двух и более сторон. Данная модель согласования предусматривает достижение определенной договоренности опосредовано , путем установления связи между субъектами посредством участия в этом процессе третьего лица. Такое согласование имеет черты косвенного согласования.

2) согласовать «что с кем (чем)». Данный тип согласования предусматривает выработку определенного решения в отношении конкретного вопроса между двумя и более субъектами непосредственно. Наиболее ярким примером такого согласования является гражданско-правовое соглашение (договор). Такое согласование имеет характер прямого согласования. Водном из случаев судом было дано толкование соотношения категорий «согласование» и «соглашение», а также их квалификация относительно категории «координация экономической деятельности». Вчастности, суд указал, что, «исходя из толкования пунктов 14 и 18 ст. 4 ЗоЗК и фактического содержания данных норм права не следует, что “согласование” и “соглашение” являются идентичными понятиями. Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. При осуществлении координации экономической деятельности в смысле ЗоЗК хозяйствующие субъекты могут и не соглашаться с представленными условиями, но вынуждены принимать условия, навязываемые координирующим субъектом. В понятии “согласование” имеется в виде наличие волеизъявления, но не воли к совершению указанных действий. Данный признак отличает согласованные действия или соглашения от координации экономической деятельности» [232] Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15Л 1.2012 по делу N А45-20156/2012 // СПС «Консультант Плюс». .

Здесь необходимо сделать акцент на различном содержании категории «согласование» в отношении процесса управления и процесса осуществления хозяйственной деятельности. Необходимо отличать «согласование» как управленческую деятельность (например, координатора) от согласования хозяйственной деятельности координируемых лиц, то есть от результата рыночного поведения хозяйствующих субъектов. В первом случае содержание категории «согласование» соответствует его первому семантическому значению, а во втором случае – второму.

В соответствии с этим можно выделить две основные модели координации экономической деятельности:

1) непосредственная модель координации экономической деятельности третьим лицом , которая предполагает участие третьего лица (координатора) в формировании способа рыночного взаимодействия координируемых субъектов. При такой модели координации экономической деятельности координантам, как правило, известно о том, что совершаемая ими деятельность имеет согласованный характер, и весьма велика вероятность того, что такие действия могут попасть под состав «согласованных действий» в случаях, если их совершение приведет к последствиям, предусмотренным частями 1–3 ст. 11.1 ЗоЗК.

2) опосредованная модель координации экономической деятельности, при которой координируемые субъекты, исполняя указания координатора, не имеют представления о том, что на том же рынке действуют иные хозяйствующие субъекты, которые так же, как и они, находятся под управляющим воздействием того же лица.

Указанные модели отличаются не по субъектному составу, а по содержанию и внутренней взаимосвязанности правоотношений по управляющему воздействию. Модель непосредственной координации может быть реализована путем формирования единого управленческого правоотношения с пассивной множественностью лиц, в котором координируемые субъекты исполняют роли должников в субординационном правоотношении по координации их экономической деятельности. Поскольку основанием такого правоотношения вне зависимости от его правовой природы (договорное или корпоративное) является соглашение координируемых лиц с координатором, то, следовательно, и общность интересов координируемых субъектов в данном случае презюмируется, поскольку они согласованы сторонами при заключении соглашения, являющегося основанием координационного правоотношения. Поэтому можно считать, что модель непосредственной координации экономической деятельности удовлетворяет не только интересы координатора, но также и совместные интересы координируемых лиц.

Модель опосредованной координации, напротив, представляет собой составную сложную систему автономных субординационных отношений , в которых отсутствует множественность лиц на стороне должника, но во всех этих отношениях кредитором является координатор. Фигура координатора является объединяющим фактором в реализации модели опосредованной координации экономической деятельности. Именно по этой причине такая модель в большинстве случаев направлена на реализацию интересов координатора , а интересы координируемых субъектов не имеют правового значения.

Но самым важным критерием координации экономической деятельности как вида правонарушения является не сам факт ее осуществления, а те неблагоприятные последствия для конкуренции, которые повлекла такая координация. ФАС России еще до принятия «третьего антимонопольного пакета» разъяснила, что «в качестве нарушения ч. 3 ст. 11 ЗоЗК (действующая ч. 5 ст. 11 ЗоЗК. – М.Е.) следует рассматривать такое согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, результатом которого является заключение между этими хозяйствующими субъектами соглашения или осуществление ими согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК (действующие части 1–3 ст. 11 ЗоЗК. – М.Е.). При этом следует учитывать, что заключение указанного соглашения или осуществление таких согласованных действий следует рассматривать в качестве нарушения ч. 1 ст. 11 ЗоЗК (действующие части 1–3 ст. 11 ЗоЗК. – М.Е.)» [233] Письмо ФАС России от 12.01.2010 № ИА/146 «О применении положения части 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции”» // СПС «Консультант Плюс». . Кроме того, способ координации экономической деятельности и форма реализации властных правомочий координатором (обещание скидок и преимуществ либо, наоборот, угроза возникновения негативных последствий), значения не имеют. Важно, что в результате этих действий вся группа осуществляет единую линию поведения, что может привести к необоснованному отказу от заключения договоров с иными хозяйствующими субъектами – потенциальными торговыми посредниками, а также ограничению доступа на товарный рынок определенного товара по составу продавцов [234] См.: Петров Д.А. Коммерческая политика хозяйствующих субъектов: Антимонопольные требования и перспективы применения // Арбитражные споры. 2012. № 3. С. 146. . Судебная практика также исходит из того, что учитывая правовой смысл и содержание понятия координации экономической деятельности, изложенного в названных нормах ЗоЗК, для квалификации вменяемого координатору правонарушения доказыванию подлежат обстоятельства: наличие согласования действий со стороны хозяйствующего субъекта в отношении группы лиц, в которую этот субъект не входит, а также предусмотренные частями 1–3 ст. 11 ЗоЗК последствия, к которым привело такое согласование [235] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.12.2010 по делу № АЗЗ-1952/2010; Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 по делу № А43-29459/2010 // СПС «Консультант Плюс». .