Коллектив авторов - Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2

• отсутствия неисполнения обязательств по иным договорам заемщика.

В отдельных договорах данные перечни могут дополняться более обширными гарантиями в отношении, например, страхования, правовых титулов, прав интеллектуальной собственности, структуры группы заемщика.

На практике заверения и гарантии подразделяются на две группы. Первая группа включает в себя заверения и гарантии, практически полностью совпадающие с предварительными условиями договора. Такими условиями могут служить подтверждения юридического статуса заемщика и его правоспособности заключать кредитное соглашение, а также подтверждения получения всех необходимых разрешений (корпоративных и государственных, если требуются) на заключение такого соглашения. Заемщик также должен заверить кредиторов в том, что исполнение обязательств по соглашению синдицированного кредитования не нарушит положений учредительных документов заемщика – юридического лица, применимого законодательства, включая корпоративное и валютное, или договора, стороной по которому является заемщик. если заверения и гарантии данной группы нарушаются, то синдикат вправе:

• прекратить соглашение синдицированного кредитования и потребовать немедленного возврата всех полученных по нему сумм;

• предъявить к заемщику иск о взыскании убытков по общему праву за умышленное или неосторожное искажение фактов в случаях, когда нарушение заверений или гарантий приводит к недействительности кредитного соглашения в целом [51] Tennekoon Ravi C . The Law and Regulation of International Finance. London: Butterworth&Co (Publishers) Ltd 1994. P. 72. .

Вторая группа заверений и гарантий относится к финансовому и деловому состоянию заемщика. Как правило, синдикат получает необходимую информацию о финансовом состоянии заемщика до заключения кредитного соглашения, в связи с чем заемщик в соглашении заверяет и гарантирует точность и достоверность уже предоставленной финансовой информации. Заемщик обязан заверить кредиторов в том, что в отношении него отсутствуют какие-либо судебные разбирательства, могущие существенным образом повлиять на его финансовое состояние. Кроме того, заемщик обязан гарантировать отсутствие задолженности по другим действующим соглашениям. Заемщик также обязан предоставить информацию о правах на имущество для юридической проверки синдикатом, которая может быть международной при наличии имущества заемщика в нескольких государствах. если заверения и гарантии данной группы нарушаются, то синдикат вправе прекратить соглашение синдицированного кредитования и потребовать немедленного возврата всех полученных по нему сумм, если такое нарушение квалифицируется в соглашении как случай неисполнения обязательств заемщика. Таким образом, использование слова warranty в отношении данных обязательств может ввести в заблуждение, так как нарушение гарантии по английскому праву предоставляет только право взыскать убытки, но не расторгнуть договор. Однако на практике эта ситуация решается иначе, поскольку основной задачей включения заверений и гарантий в текст самого кредитного соглашения является стремление кредиторов обезопасить себя от несостоятельности заемщика, предвидеть и устранить проблемы в будущем [52] Wood Phillip R . Law and Practice of International Finance. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal opinions. Second Edition. London: Sweet&Maxwell, 2007. P. 66. .

Соглашения синдицированного кредитования часто содержат «вечную гарантию» ( evergreen warranty ) о принятии заемщиком на себя риска существенных изменений юридического характера, таких как изменение законодательства, действия государства. если по какой-либо причине синдикатом не были получены от заемщика заверения и гарантии, то по английскому праву применяются общие положения договорного права об ответственности за предоставление недостоверной информации.

2. отказ от иммунитета (waiver of immunity).Развитие концепции иммунитета от абсолютного к ограниченному (функциональному) иммунитету [53] Лунц Л. А. Международное частное право. Особенная часть. М.: Юрид. литература, 1975. С. 79. связано с активным участием государств во внешнеторговом обороте и применительно к международным кредитным соглашениям приводит к включению в них специальных оговорок об отказе суверенных заемщиков от иммунитета по получаемым кредитам. Оговорка об отказе от иммунитета имеет следующие цели: во-первых, устранение юрисдикционного риска (типовая оговорка включает отказ от иммунитета в любой юрисдикции, в которой может возникнуть спор, вытекающий из кредитного соглашения); во-вторых, риска утраты обеспечения (отказ от любого иммунитета в отношении собственности суверенного государства при осуществлении обеспечительных и принудительных мер); в-третьих, обеспечение доказательств коммерческого характера отношений между кредиторами и суверенным заемщиком [54] Lee С . Buchheit. How to negotiate Eurocurrency Loan Agreements. London: Euromoney Publication Plc. 2000. P. 144. . В целом отказ от иммунитета служит дополнительной гарантией исполнимости обязательств сторон по соглашению синдицированного кредитования.

На практике оговорка об отказе от иммунитета включается и в кредитные соглашения без участия государства. Это может происходить по следующим причинам:

• государство имеет или может получить косвенный контроль над активами одной из сторон;

• возможна передача в будущем обязательств заемщика третьим лицам с государственным контролем;

• возможна национализация имущества одной из сторон кредитного соглашения либо самой стороны. Так, мексиканские банки после своей национализации ссылались в судах США на иммунитет государства в качестве аргумента защиты по требованиям об исполнении обязательств, принятых данными банками до национализации [55] Callejo v. Bancomer, 724 F. 2d 1101 (5th Cir., 1985). .

3. обязательства банка-агента.Обязательства банка-агента подчинены интересам банков-кредиторов, что подчеркивается следующими условиями соглашения синдицированного кредитования:

• банк-агент действует в качестве представителя банков-кредиторов, полномочия банка-агента носят административный характер;

• банк-агент действует согласно инструкциям банков-кредиторов и на основании решения мажоритарных банков. Кредитное соглашение может предусматривать право банка-агента не учитывать голоса банка-кредитора при неполучении от него ответа в течение определенного кредитным соглашением периода времени [56] Так называемый механизм «промедли и потеряй» (snooze and loose). См.: Заливако А. Л. Структурирование отношений сторон в рамках договора синдицированного кредитования // Банковское кредитование. 2011. № 3 (37). ;