Надежда Тарусина - Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

Кроме того, как известно, К. Д. Кавелин существенно иначе видел перспективу системы права. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собою «ветхую храмину», в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, он предлагал исключить из гражданского права все личные правоотношения и, наоборот, включить в оное право из других частей правовой системы все юридические отношения между лицами по имуществу, отойдя тем самым от принципа ее деления на частную и публичную составляющие. Эти его воззрения, полностью не принятые цивилистами того времени [8], частично себя реализовали в разные периоды развития советского права и законодательства, хотя, возможно, заимствования осуществлялись и на интуитивном уровне. (Полагаем, в этом плане наибольший интерес представляет идея о суверенном лично-правовом блоке, по крайней мере, в ней есть «пикантный творческий вкус» [9].)

Д. И. Мейер, один из самых ярких исследователей семейных правоотношений, отмечал, что брак как общественное учреждение, находящееся «под влиянием религиозных и нравственных понятий», естественно, не вошло сполна в область права, «в браке представляется множество отношений, которые ускользают от всякого внешнего определения, а устанавливаются лишь по внушению нравственного закона» [10]. Так же обстоит дело и с отношениями родительства, подлежащими «более определениям закона физиологического и закона нравственного, нежели определениям права» [11].

Д. И. Мейер, кроме того, размышлял и о движении институтов семейного права в рамках системы права. Из идеи частного права, отмечал он, следует и нахождение семейного права в праве гражданском, которое по существу своему ему чуждо, кроме собственно контекстов имущественных: институту брака место в каноническом праве, а институтам родительства и опеки (как построенным на власти и подчинении, а последнего – еще и на «попечении государства об участи лиц, которые сами не могут заботиться о себе») – в государственном праве; либо же, если иметь в виду, что отношения между родителями и детьми – прямое следствие брачного союза, то их можно рассматривать и в каноническом (церковном) праве [12].

(Эти замечания Д. И. Мейера очень важны для нас, разумеется, не с точки зрения указанного перераспределения семейно-правовой «материи» в правовом пространстве, а в смысле констатации массива публичных элементов, с одной стороны, и личных – с другой, что должно выводить значительную часть брачных и семейственных объектов регуляции из-под эгиды гражданского права, адекватного в то время цивилистике [13].)

В. И. Синайский, подчеркивая сложность перевода этического в юридическое, обращал внимание на необходимость системной оценки того и другого в правореализации и правоприменении: «Естественные и нравственные отношения лишь лежат в основе юридических отношений членов семьи. Поэтому при толковании норм семейного права необходимо стремиться придать нормам юридическое значение, а не ограничиваться констатированием их нравственного характера» [14].

Г. Ф. Шершеневич, опираясь на традиции частного права, большую протяженность его границ, включал семейное право (как имущественную, так и личную его часть) в гражданско-правовое пространство, однако подчеркивал, как и другие цивилисты, достаточно слабые возможности энергетического воздействия права на брак и семью: «Физический и нравственный склад семьи создается помимо права. Введение юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется неудачным и не достигающим цели…Если юридические нормы совпадают с этическими, они представляются излишними [15], если они находятся в противоречии, то борьба их неравна ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношений…К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции». Соответственно в круг объектов регуляции автор включал права личной семейной власти и право на содержание [16].

Однако, во-первых, характеризуя конкретные проявления данных институтов, Г. Ф. Шершеневич и сам отнюдь не всегда критически относился именно к ситуациям очевидного вмешательства государства во внутренние семейные отношения и их нравственный склад: «Обязанность сожительства основана на праве личной власти, от которого муж не может отречься и которого не может отчуждать. Поэтому воспрещаются все акты, склоняющиеся к самовольному разлучению супругов [17]. <���…> Брак возлагает на супругов обязанность верности. <���…> Нравственное общение, устанавливаемое браком, стесняет возможность свидетельства на суде [18]. <���…> Дети обязываются к почтительности » [19].

Во-вторых, цивилисты того времени знали вполне определенную, еще не «взорванную» 1917 г. систему права и законодательства, не имели для своего исследования интуитивных, экспериментальных и т. п. ее образцов, каковые появились в XX в. Трудно предугадать с точностью их реакцию на эти образцы – ясно только, что она явилась бы нам в богатстве оттенков и степени выраженности суждений относительно суверенности семейного права, в том или ином охвате регулируемых им отношений.

А. Боровиковский, опираясь на судебную практику вопроса, весьма близко подошел к идее негражданско-правовой сущности исследуемого правового комплекса: «Должно ясно сознавать пределы той помощи, какую может оказать суд, когда к нему обращается семейная распря [20]. <���…> Природа некоторых правоотношений семейственных «представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы – не то растения, не то животные. «Право семейственное» и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения <���…> особенностью своей природы существенно отличаются от прочих гражданских правоотношений». Разумеется, автор делал акцент прежде всего на личных отношениях и допускал их в сферу частного права условно и временно: «На той степени культуры, когда семья зиждится на принципе абсолютной власти главы семейства над женою и детьми, институт семьи имеет много признаков института частного гражданского права: глава семейства – субъект права, прочие члены семьи – объекты этого права, а самое право близко схоже с правом собственности на вещи. Но юридический строй семьи христианской придает этому институту такие черты sui generis, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права» [21]. Далее автор высказывал традиционное сомнение в придании им юридического характера вообще – ввиду их окрашенности религиозными и нравственными элементами. (Впрочем, подверженность брачных отношений воздействию канонического права им не рассматривалась вовсе, ибо очерк являл собою размышления судьи отнюдь не церковного суда.) Однако далее, несмотря на свои сомнения в допустимости вовлечения личных семейственных отношений в сферу права, А. Боровиковский, думая о совершенствовании закона и судебной практики, отмечал: судебные гражданские установления столь же непригодны для разрешения семейных тяжб, «как и, наоборот, установления, специально рассчитанные на эти функции, были бы непригодны для разбирательства споров о праве гражданском. <���…> Будь у нас целесообразный трибунал, быть может, ему далось бы достаточно работы. Пусть же его ищут…» [22]