Виктор Бутнев - Очерки по теории гражданского процесса. Монография

Сторонники критикуемой теории исходят из неверной посылки о том, что защита субъективных прав – исключительно деятельность правоохранительных органов. Обедняя содержание процессуальных правоотношений, эта концепция, вместе с тем, не объясняет механизма защиты субъективных прав в тех случаях, когда восстановление права происходит вне юридического процесса (например, в случаях самозащиты или добровольного возмещения ущерба правонарушителем). В рамках регулятивных правоотношений, существовавших до правонарушения, такое возмещение вреда происходить не может. Регулятивное правоотношение в результате правонарушения может вообще прекратить свое существование. Охранительные правоотношения, с точки зрения критикуемой концепции, еще не возникли. Получается, что реализация прав и обязанностей, предусмотренных нормами материального права, происходит вне рамок каких-либо правоотношений, в своеобразном «правовом вакууме». Понимая неприемлемость такого вывода, В.Н. Щеглов выделял в механизме правового регулирования «регулятивные правоотношения второго порядка, возникающие между субъектами гражданского оборота в связи с нарушением права и определяющие права и обязанности управомоченного лица и правонарушителя» 104. Таким образом, В.Н. Щеглов, в отличие от противников охранительных правоотношений (М.А. Гурвича, Н.А. Чечиной, А.К. Сергун 105и др.), признал существование охранительных правоотношений в трактовке П.Ф. Елисейкина, однако назвал их регулятивными правоотношениями второго порядка. С этим согласиться нельзя. Регулятивными называются правоотношения, опосредствующие нормальное поведение субъектов, охранительными – правоотношения, проводящие охранительную функцию права. Правовые отношения, возникающие между нарушителем и потерпевшим, свидетельствуют о конфликте, «перебоях» в механизме правового регулирования, опосредствуют поведение субъектов в конфликтной ситуации. Поэтому они являются охранительными, а не регулятивными правоотношениями. Не случайно в науке гражданского права получил распространение термин «охранительные обязательства», которым обозначаются обязательства, возникающие из причинения вреда и неосновательного обогащения 106. Таким образом, спор между учеными носит отнюдь не терминологический характер, как это может показаться на первый взгляд. Речь идет о различном понимании механизма защиты.

Попытка «примирить» идеи П.Ф. Елисейкина и В.Н. Щеглова предпринята Г.Л. Осокиной. По ее мнению, в случае нарушения или оспаривания регулятивных субъективных гражданских (в широком смысле) прав возникают двоякого рода охранительные правоотношения: по горизонтали между управомоченным и обязанным субъектами дефектного регулятивного правоотношения (охранительное материальное правоотношение) и по вертикали между субъектами регулятивного правоотношения, с одной стороны, и государством в лице юрисдикционных органов – с другой 107. «Поскольку меры защиты в рамках первого вида правовой связи реализуются самими субъектами спорного правоотношения, минуя юрисдикционный орган, то такая связь является по своему характеру материально-правовой… не регулятивной, а охранительной…» (знаменательный отказ от «регулятивных правоотношений второго порядка» В.Н. Щеглова. – В.Б. ). «… В рамках охранительного материального правоотношения реализация мер защиты (например, исполнение обязательства в натуре) и мер ответственности (например, взыскание неустойки) возможна лишь при наличии явно выраженного на то согласия обязанного лица. В случае возражения со стороны обязанного лица, то есть возникновения разногласий между субъектами дефектного регулятивного и охранительно-материального правоотношений, реализация мер защиты и мер ответственности возможна в рамках иного, складывающегося с участием юрисдикционного органа, правового отношения.

Юрисдикционный орган, наделенный государственно-властными полномочиями, олицетворяет собой внешнюю по отношению к регулятивному и охранительно-материальному правоотношениям силу, способную посредством специального аппарата привести в действие, вопреки желанию и сопротивлению обязанного лица, охранительно-материальное правоотношение и тем самым восстановить, если это возможно, регулятивное материальное правоотношение. Общественное отношение, возникающее с участием юрисдикционного органа в связи и по поводу принудительной реализации регулятивного и охранительно-материального правоотношений, по своему характеру является охранительным.Однако, вопреки утверждению Е.Я. Мотовиловкера, оно не носит материально-правового характера, хотя решение суда (или иного юрисдикционного органа), а также последующие действия судебного исполнителя оказывают непосредственное воздействие на состояние и дальнейшее развитие материально-правовых связей как регулятивного, так и охранительного свойства. Однако такое воздействие осуществляется исключительно за счети в интересахсубъектов регулятивного и охранительно-материального правоотношений, за счет удовлетворенияи умаления ихимущественных, а также личных неимущественных прав и охраняемых законом интересов.

Возникшее с участием юрисдикционного органа охранительное правоотношение до определенного момента не носит явно выраженного процессуального характера. Это правоотношение по своей природе является публично-правовым, так как направлено на реализацию регулятивного и охранительно-материального правоотношений, то есть на их защиту со стороны государственных или общественных органов, не являющихся субъектами спорных правоотношений. Поскольку правозащитная деятельность юрисдикционных органов направлена на рассмотрение и разрешение иска как требования заинтересованных лиц о защите, то охранительно-правовую связь, возникающую между юрисдикционным органом и заинтересованным лицом по поводу принудительной реализации мер защиты и мер ответственности, целесообразнее именовать охранительно-исковой связью или охранительно-исковым правоотношением. Перерастание охранительно-искового правоотношения в процессуальноевозможно при условии реализации заинтересованным лицом одного из элементов этого правоотношения: права на иск в процессуальном смысле (право на предъявление иска). Возбуждая гражданское дело по иску заинтересованного лица, судья тем самым санкционирует дальнейшее развитие (развертывание) охранительно-искового правоотношения, приобретающего с момента возбуждения гражданского дела форму конкретного процессуального правоотношения. Таким образом, конкретное процессуальное правоотношение есть один из этапов развития, «момент жизни» охранительно-искового правоотношения 108.